臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度原訴字第35號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱傳發
選任辯護人 劉安桓律師
被 告 姚 鵬
指定辯護人 盧建宏律師（義務律師）
被 告 吳正國
指定辯護人 吳保仁律師（義務律師）
被 告 鍾禮鴻
指定辯護人 蔡宜真律師（義務律師）
被 告 田依潔
選任辯護人 劉 楷律師
陳進文律師
被 告 呂苡承
指定辯護人 陳育廷律師（義務律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第10065 號、104 年度偵字第13342 號），本院
判決如下：
主 文
一、邱傳發所犯如附表一編號８所示之罪，各處如附表一「主文 」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年。又如附表三編號１ 所示之物，均應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
二、姚鵬所犯如附表一編號７所示之罪，各處如附表一「主文」 欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。又如附表三編號２ 所示之物，均應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
三、吳正國所犯如附表一編號３所示之罪，均累犯，各處如附表 一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年。又應宣告 沒收之物品，詳如附表三編號３所示。
四、鍾禮鴻共同犯如附表一編號２所示之罪，各處如附表一「主 文」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年。又應宣告沒收之物 品，詳如附表三編號４所示。
五、田依潔所犯如附表一編號４、５、９所示之罪，各處如附表 一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。又應宣告 沒收之物品，詳如附表三編號５所示。
六、呂苡承所犯如附表一編號１、５、６、９所示之罪，各處如 附表一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。又應 宣告沒收之物品，詳如附表三編號６所示。
事 實
一、吳正國、鍾禮鴻、田依潔、呂苡承、邱傳發、姚鵬、戴惠君 （戴惠君部分另行審結）均明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得 販賣、轉讓、持有；田依潔、呂苡承亦明知海洛因屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，依法 不得販賣、持有；邱傳發又明知愷他命屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，依法不得販賣； 吳正國、田依潔、邱傳發復明知甲基安非他命經行政院衛生 署（已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所 稱之禁藥，依法不得任意轉讓，竟分別基於販賣、轉讓毒品 、禁藥之犯意，單獨或共同（詳如附表一「參與被告」欄所 示）從事如附表一編號１至８所示之販賣第一、二、三級毒 品、轉讓禁藥甲基安非他命行為。
嗣本院依法就供聯繫販賣甲基安非他命之門號核發通訊監察 書，經警對戴惠君所持用之行動電話門號0000000000號、吳 正國所持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察後， 再經警持本院核發搜索票，先後於104年5月19日、20日，在 附表二所示之時間、地點，將附表二所示之人拘提到案，並 分別扣得如附表二編號１至３所示之毒品，及供本件犯罪所 用或預備供犯本罪所用之物品，與其餘和本案無關之物。二、田依潔、呂苡承均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，於104 年5 月初某日，在新北市新店區新店交流道下之某便利商店 ，由呂苡承向年籍不詳之「明哥」取得大麻煙草4 包（淨重 3.10公克）後，2 人竟基於共同持有第二級毒品大麻之犯意 聯絡，將取得大麻煙草4 包（淨重3.10公克）放置於其等位 於桃園市桃區民族路236 號9 樓之28室租屋處，共同持有之 。呂苡承於104 年5 月初某日向年籍不詳之「明哥」取得大 麻後，因家庭經濟因素乃單獨變更犯意為意圖販賣而持有第 二級毒品之故意，俟機欲將上述大麻販售予不特定之人牟利 ，惟尚未尋得購買之人，即於104 年5 月19日下午5 時40分 許，為員警持本院核發之搜索票至其等上述租屋處執行搜索 而查獲，並扣得如附表二編號3 之②所示之第二級毒品大麻 4 包（驗餘淨重3.10公克、空包裝總重5.72公克）等物，並 因呂苡承於偵審中均自白前情，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查，暨同署檢察官簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
㈠證人即購毒全張祉凡於警詢及偵查中之證述： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人全張祉凡於警詢時所為之陳述，為被告吳正國以外 之人於審判外之言詞陳述，或核與其各自於偵查中或本院審 理時之證述內容大致相符，而無由判斷何者具有較可信之特 別情況，或得就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，且查無刑事訴訟法第159 條之3 各款情形，被 告吳正國之辯護人既爭執之（見本院卷一第203 頁），應認 對被告吳正國而言，無傳聞法則例外規定之適用，而無證據 能力。
⒉又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐 行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據 程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦 即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法 則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官 在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證 人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳 述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據，此旨業據最高法 院晚近諸多判決反覆闡釋確詳（可參該院106 年度台上字第 452 號、105 年度台上字第1301、188 號、104 年度台上字 第3651、2451號等判決）。
⒊被告吳正國之辯護人固以證人全張祉凡於偵查中檢察官訊問 時所為之證述未經被告吳正國交互詰問而爭執其證據能力( 見本院卷一第203 頁），然查證人全張祉凡於偵查中已以證 人身分具結，其於具結後所為之證述，乃親身參與、經歷被 告吳正國犯行之經過，其所為證詞對認定被告吳正國涉犯之 犯罪事實之存否有其必要性，且係以證人身分於檢察官面前 經具結後完整、連續證述其親身經歷，查無何違法取證之瑕 疵存在，該證述自有證據能力，至上開證人偵查中作證時是 否經被告吳正國詰問，依前說明，尚與證據能力之認定無涉 ，而係證據調查層次之問題，自不待言。
㈡證人即購毒者戴惠君、吳正國、呂苡承於警詢及偵查中之證 述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人戴惠君、吳正國、呂苡承於警詢時所為之陳述，為被
告田依潔以外之人於審判外之言詞陳述，核與其各自於偵查 中之證述內容大致相符，而無由判斷何者具有較可信之特別 情況，且得就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，亦查無刑事訴訟法第159 條之3 各款情形，被告 田依潔之辯護人既爭執之，應認對被告田依潔而言，無傳聞 法則例外規定之適用，而無證據能力。至證人戴惠君、吳正 國、呂苡承於偵查中以證人身分所為之證述，乃親身參與、 經歷被告田依潔犯行之經過，其等證詞對認定被告田依潔涉 犯之犯罪事實之存否有其必要性，且係以證人身分於檢察官 面前經具結後完整、連續證述其親身經歷，查無何違法取證 之瑕疵存在，該證述自有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，除上述㈠、㈡之外，本件以下所引用之供述或非供述證 據，檢察官、被告邱傳發、姚鵬、鍾禮鴻、呂苡承、吳正國 田依潔等人與各辯護人對各該證據方法之證據能力，均同意 有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，本院認前揭證據資料均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於 本院亦未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證均應有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告邱傳發、姚鵬、鍾禮鴻等3人部分：
訊據被告邱傳發、姚鵬、鍾禮鴻等人在本院審理時，對於事 實欄一所載犯罪事實均坦承不諱，並有附表一編號８、７、 ２之「證據」欄所示證人（即附表一「販賣或轉讓對象」欄 所示之人與共犯）供述證據，且互核相符，此外，並有卷附 本院通訊監察書通訊譯文、蒐證照片等在卷可證，足認被告 邱傳發、姚鵬、鍾禮鴻等人之自白核與事實相符，均堪予採 信。
二、被告呂苡承部分：
訊據被告呂苡承在本院審理時就附表一編號１、５、６、９ 各次犯罪事實均坦承不諱，並有附表一各編號「證據欄」所 示證據及卷附本院通訊監察書通訊譯文，及有附表二編號３ ⑴至⑶所示之證物扣案可資佐證，足認被告呂苡承之自白均 核與事實相符，堪予採信。
三、被告吳正國部分：
㈠、訊據被告吳正國於本院審理時固坦承有無償轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命予劉志偉與賴芳容共3 次，及販賣第二 級毒品甲基安非他命予夏祈鉦2 次未遂；另有於附表一所示 之時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命予全張祉凡之事 實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予全張祉凡、 夏祈鉦之犯行，辯稱：伊只有於104 年3 月30日無償提供甲 基安非他命予全張祉凡施用1 次，其餘各次均是伊與全張祉 凡共同合資購買，並非伊販賣予全張祉凡云云。 惟查：
１、被告吳正國於偵訊中檢察官詢問時及本院審理時均坦承 確有無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予劉志偉 與賴芳容共3 次之犯行，此部分之自白，核與證人劉志 偉於偵查中結證（見104 年度偵字第10065 號卷四第26 、27頁）、與證人賴芳容於本院審埋時具結後證述之情 節相符，並有附表一編號３所示之通訊監察譯文（見偵 字第10065 號卷一第118 頁反面、第119 頁）附卷可佐 ，堪認被告吳正國此部分轉讓禁藥之自白核與事實相符 ，洵堪採信。
２、上揭被告吳正國販賣第二級毒品甲基安非他命予夏祈鉦 、全張祉凡之各次販賣甲基安非他命犯行，業經證人夏 祈鉦於偵查及審理中結證（見104 年度偵字第10065 號 卷四第29至33頁、本院卷二第49頁）、證人全張祉凡於 偵查中結證（見104 年偵字第10065 號卷四第42至46頁 ）在卷，並有附表一編號３證據欄所示之通訊監察譯文 （見偵字第10065 號卷二第48至50頁、同上偵卷三第13
5 、136 頁）附卷可佐。至證人全張祉凡雖於本院審理 時以證人身分證述時，翻異前詞，證稱與吳正國有2 次 共同合資購買甲基安非他命，有幾次吳正國會請，其餘 各次或稱不記得，或稱想不起來，或稱偵訊時因一個星 期沒有睡覺，不知自己說了什麼，做了什麼云云，應係 其事後迴護被告吳正國之舉，不足為有利被告之認定， 且證人全張祉凡於審理中之證述，顯與上述監聽譯文內 容不相符合，是應以證人全張祉凡於偵查中結證後之證 詞較為可採。
３、被告吳正國就其在購毒前是否有與全張祉凡見面、是否 有一起合資購得甲基安非他命、其與全張祉凡之出資比 例、各次購毒之價額與數量、是否有交付甲基安非他命 予全張祉凡、全張祉凡有無交付購毒之價金等重要事項 ，所述前後反覆不一，衡情被告吳正國於本院偵查中與 本院準備程序時曾供稱：伊確有交付毒品甲基安非他命 予全張祉凡13次，然因其前積欠全張祉凡約2 萬元，其 因缺錢，故各次均以交付甲基安非他命抵債，迄今尚欠 7000元等語，所述前後反覆不一，衡情倘被告吳正國此 部分所述為真，其當不致有上開供述前後反覆之情形， 且其於警詢、105 年11月25日偵訊、105 年12月14日偵 訊時均未提及合資購買此情，迄至103 年1 月13日偵訊 時方為如此供述，則其於本院審理時辯稱其要與全張祉 凡一同合資購買甲基安非他命云云，即難遽信為真。 ４、被告吳正國曾於104 年5 月21日羈押訊問時（見本院10 4 年度聲羈字第219 號卷第14頁反面）、偵查中曾一度 就販賣第二級毒品之犯行自承犯罪，並曾於本院104 年 7 月31日訊問時、104 年8 月28日準備程序期日，曾一 度概括承認有犯起訴書所載之犯罪事實，並自白有犯附 表一編號３之①至⑮所示販賣甲基安非他命予全張祉凡 、夏祈鉦犯行，僅辯稱就夏祈鉦部分未交易，另其係原 價轉賣毒品予全張祉凡，未從中牟利，賺取利潤，或辯 稱係與全張祉凡合資購買，再以交付甲基安非他命抵償 債款，惟從其歷次供述可知，被告吳正國就客觀交付毒 品甲基安非他命予全張祉凡，及坦承係以交付甲基安非 他命予全張祉凡，用以抵扣之前積欠債務之客觀事實均 坦承上情，是益徵上開證人夏祈鉦、全張祉凡之指述， 信而有徵，被告吳正國於審理中翻異前詞，辯稱係與全 張祉凡合資購毒，及否認有販毒予夏祈鉦之辯詞，尚與 客觀事證不相符合，是綜上，被告吳正國前揭否認販賣 第二級毒品予夏祈鉦、全張祉凡云云，尚難採信，堪認
被告吳正國所犯附表一編號３之①至⑮所示販賣第二級 毒品之犯行，均洵堪認定。
㈡、此外，尚有在被告吳正國住處扣得如附表二編號１之②所示 之第二級毒品甲基安非命3 袋，與供其犯販賣甲基安非他命 或轉讓甲基安非他命作為秤重分裝以便於販售之附表二編號 １之③磅秤1 台扣案可資佐證。其中上揭扣案之白色微黃結 晶3 袋，含袋毛重12.3180 公克，經取樣0.0972公克鑑定後 ，驗餘含袋共毛重12.2208 公克經送交通部民用航空局航空 醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗後，檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，甲基安非他命之純度為99.9% ， 純質淨重11.7063 公克，此有該中心104 年6 月24日航藥鑑 字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見104 年 度偵字第13342 號卷第109 與110 頁）。㈢、綜上，被告吳正國否認販賣第二級毒品甲基安非他命予全張 祉凡、夏祈鉦之辯詞，不足採信。被告吳正國所犯上揭販賣 第二級毒品既遂13次、販賣第二級毒品未遂2 次、轉讓禁藥 3 次等犯行，均堪認定。
四、被告田依潔部分：
㈠、訊據被告田依潔於本院審理時固坦承有無償轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命予吳正國1 次；有與其配偶呂苡承共同 持有第二級毒品大麻煙草4 包（見偵10065 號卷五第11頁） ；另有於附表一編號５之①至④所示之時間、地點交付第二 級毒品甲基安非他命予戴惠君、吳正國之事實，惟否認有何 意圖販賣而持有第二級毒品大麻、與販賣第一級毒品海洛因 予吳正國、販賣第二級毒品甲基安非他命予戴惠君、吳正國 之犯行，辯稱：大麻係綽號「明哥」之男子交予呂苡承，伊 不知交付之用意，伊並沒有要販賣大麻之意；伊於104 年5 月2 日下午僅以買入之原價3500元轉賣甲基安非他命給吳正 國，並無販賣海洛因給吳正國，另於104 年4 月11日該次也 是原價轉賣甲共安非他命予吳正國，沒有圖利；又伊係與戴 惠君合資購買毒品甲基安非他命，只有原價轉賣，也無圖利 云云。經查：
１、被告田依潔於偵訊中檢察官詢問時及本院審理時均坦承 確有無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予吳正國 1 次之犯行，此部分之自白，核與證人吳正國（見104 年度偵字第10065 號卷一第42、42頁反面）供述之情節 相符，並有附表一編號４所示之通訊監察譯文（見偵字 第10065 號卷一第21頁反面）附卷可佐，堪認被告田依 潔此部分轉讓禁藥之自白核與實相符，洵堪採信。 ２、上揭附表一編號５所示即被告田依潔與呂苡承共同販賣
第一級毒品予吳正國1 次、共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予戴惠君、吳正國共4 次之犯行，業經證人即同 案被告呂苡承於警詢及偵訊時供承不諱，並經證人戴惠 君於偵查中結證證述（見104 年度偵字第10065 號卷五 第97、98頁）、證人吳正國於偵查中結證：104 年4 月 11日該次是呂苡承拿毒品給我的，譯文內容顯示田依潔 有告訴「12」是表示1200元，該次是田依潔與呂苡承一 起出面與之交易的。而104 年5 月2 日該次，伊是請呂 苡承及田依潔幫伊調海洛因，他們在龍壽街一段與文中 路口的彩券行交給我，伊交給他們3500元等語（見104 年偵字第10065 號卷四第61頁）證述在卷，並有附表一 編號５證據欄所示之通訊監察譯文（見偵字第10065 號 卷一第18至20頁、第43至47頁、第123 頁、同偵卷二第 30至32頁、同偵卷五第79頁、80頁、83頁）附卷可佐， 堪認證人戴惠君、吳正國證述之情節為真實。至證人呂 苡承雖於本院審理時以證人身分證述：販賣予戴惠君、 吳正國2 人並沒有獲利（見本院卷二第56、57頁），又 於偵查中、審理附和稱於104 年5 月2 日該次是販賣甲 基安非他命3500元予吳正國，而非海洛因云云，然而， 被告呂苡承於偵查中均稱就販毒事項均會與田依潔討論 後再決定，其餘證人亦證述被告田依潔、呂苡承2 人為 共同販賣，或由田依潔接聽電話，而由呂苡承交付毒品 ，或二人同至交貨地點交易等情，另被告呂苡承於本院 104 年10月16日行準備程序時，於法官詢問其對於檢察 官起訴之犯罪事實有何意見時，答以：我都認罪。（法 官問：你每次販賣可以獲得利益為何？）只賺自己吃的 。（法官問：所以你有在施用第一二級毒品？）只有第 二級毒品甲基安非他命。（法官問就販賣第一級海洛因 部分，你有何意見？）我沒有得到利益。（法官問：所 以你是原價賣出去？）是等語，是足認被告呂苡承、田 依潔2 人應有共同販賣海洛因予吳正國。而證人吳正國 、戴惠君於本院審理時以證人身分證述時，雖翻異前詞 ，證人吳正國證稱是和呂苡承通話，當時向田依潔及呂 苡承取得毒品，當時是說沒有獲利，另就104 年5 月2 日該次究係購買，甲基安非他命或係海洛因，則稱不記 得云云，或稱時間太久想不起來云云，而證人戴惠君則 證稱係與田依潔合資購買云云，惟就其所述合資之過程 與細節則與監聽譯文之內容有所出入，參諸被告呂苡承 與田依潔2 人係夫妻關係，是其證言難免有偏頗之虞， 而證人戴惠君、吳正國事後於本院所為證述，顯與其等
於偵查中供述，及與上述監聽譯文內容不相符合，又參 以於被告吳正國之住處另查扣得海洛因等情以觀，是上 述證人事後於本院證述之情節應係事後迴護被告田依潔 之舉，不足為有利被告之認定，是應以證人呂苡承、吳 正國戴惠君3 人前於偵查中結證後之證詞較為可採。 ３、而被告田依潔曾於104 年5 月21日羈押訊問時（見本院 104 年度聲羈字第219 號卷第6 頁反面）、偵查中就販 賣第二級毒品之犯行部分曾有1 次自承犯罪，並曾於本 院104 年7 月31日訊問時、104 年8 月28日準備程序期 日，曾一度自白係以原價轉賣毒品甲基安非他命予戴惠 君、吳正國2 人，參酌其就客觀交付毒品予戴惠君、吳 正國2 人，並向其等收取金錢之客觀事實顯已坦承在卷 ，僅係爭執是否有營利之意圖，且共同被告呂苡承於偵 查及審理中就附表一編號５所示販賣毒品甲基安非命之 事實均坦承不諱，且又經上述證人戴惠君、吳正國於偵 查中結證在卷，並有附表一編號５證據欄所示之通訊監 察譯文（見偵字第10065 號卷一第18至20頁、第43至47 頁、第123 頁、同偵卷二第30至32頁、同偵卷五第79頁 、80頁、83頁）附卷可佐，足認被告田依潔於審理中否 認之辯詞，顯與上述事證不符，委難採信。
４、被告田依潔坦承在其住處扣得之大麻煙草4 包，為其與 其配偶呂苡承共同持有（見偵10065 號卷五第11頁）， 並曾於偵查中坦承：我與呂苡承2 人於104 年5 月初左 右，在新北市新店交流道下右手邊的7-11便利商店及85 度C 附近，向綽號「明哥」之人取得上述煙草，明哥問 我們有沒有玩，我們說沒有，他說如果如果有需要可以 給他們，我當時是陪呂苡承去，是呂苡承跟明哥接觸， 呂苡承沒有明確跟我說是要賣，只跟我說明哥說如果有 人要就給他等語（同上偵卷五第12頁），再參以共同被 告呂苡承於本院審理時供稱：田依潔就其從明哥那邊拿 到這4 包大麻，想要賣給其他人的事情，田依潔並不知 情，也沒有參與等語（見本院卷四第191 頁反面倒數第 5 行），此外，本件並無積極事證足認被告田依潔於10 4 年5 月初向「明哥」取得上揭大麻時，即與呂苡承有 共同意圖營利而販入之故意，或知情其夫呂苡承有意圖 售出大麻之犯意聯絡，故綜上，被告田依潔僅就持有第 二級毒品大麻部分，與同案被告呂苡承具有犯意聯絡與 行為之分擔，上述犯罪事實二之犯行，被告田依潔僅應 論以毒品危害防制條第11條第2 項之持有第二級毒品罪 ，此外，並有扣案之毒品大麻可資佐證，是該部分之犯
行，洵堪認定。
㈡、此外，並有於被告田依潔、呂苡承上揭共同居住之住處扣得 之下列毒品可資佐證：
１、扣案之附表二編號３之②之白色結晶，其中編號1 至23 號、編號25至40號，共39袋，經送交通部民用航空局航 空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/ MS）法檢驗後，檢 出第二級毒品甲基安非他命成分，實稱含39袋39標籤共 毛重45.7030 公克，取樣0.1226公克鑑驗用罄，驗餘毛 重為45.5804 公克，甲基安非他命之純度為99.9% ，純 質淨重31.0000 公克，此有該中心104 年07月03日航藥 鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見 104 年度偵字第13342 號卷第107 與108 頁）。 ２、扣案之煙草4 包毛重實稱為8.82公克，經送法務部調查 局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，檢出含第 二級第24項毒品大麻成分，合計淨重3.10公克（驗餘淨 重3.10公克，空包裝總重5.72公克），此有該局濫用藥 物實驗室104年7 月22日調科壹字第10423016520號鑑定 書在卷可稽（見104年度偵字第13342號卷第116頁）。㈢、是綜上，被告田依潔前揭否認販賣第二級毒品予戴惠君、吳 正國云云，尚難採信，堪認被告田依潔所犯販賣第二級毒品 之犯行，均洵堪認定。
五、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託 代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法 販賣毒品之證據尚有不足。經查，被告呂苡承已坦承販賣確 有獲利等語在卷（見106 年度偵字第10065 號卷一第47頁反 面、本院卷二第61頁），田依潔與呂苡承曾於警詢自承其等 有從中獲得利益等情，被告戴惠君亦曾供稱共犯鍾禮鴻於各 次販賣毒品可從中抽取部分毒品供己施用作為報酬等語，是 被告等6 人販賣毒品皆有從中牟利事實，要無疑義。又被告 邱傳發、姚鵬、鍾禮鴻、吳正國、呂苡承、田依潔等6 人均 有施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，其等對於甲基 安非他命係遭國家嚴令禁止販賣之第二級毒品，且價格並非 低廉，取得不易，法律就販賣毒品之行為懸有重典處罰等節 ，當知之甚稔，而被告邱傳發、姚鵬、吳正國、鍾禮鴻、呂
苡承、田依潔等人，與附表一所示販賣對象欄即購毒之人間 並非至親，亦非摯友，苟無利潤可圖，衡情被告等6 人應無 甘冒遭查緝法辦罹於重刑風險而僅以購入價格更行轉售毒品 之理，揆諸上開說明，是被告等6 人於各次販賣甲基安非他 命予附表一所示之人、被告呂苡承、田依潔2 人於附表一編 號５之⑤販賣第一級毒品海洛因予吳正國時，均應有差價利 益，是綜上所述，被告等6 人具有販賣營利之意圖，應均堪 認定。
六、綜上所述，本件事證明確，被告邱傳發、姚鵬、吳正國、鍾 禮鴻、田依潔、呂苡承等6 人所犯如事實欄一、二所示販賣 第一級毒品、販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、販賣 第三級毒品、轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品罪、持 有第二級毒品等犯行，均事證明確，均堪認定，均應依法論 科。
參、論罪科刑部分：
一、罪名：
㈠、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之 第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥 （即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。104 年12月4 日修正公布前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑 為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。從而，轉 讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條 第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓 予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外， 自應適用上開藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。本件 被告邱傳發、吳正國、田依潔等3 人上開轉讓甲基安非他命 行為後，藥事法第83條第1 項已修正公布，將罰金部分自50 0 萬元以下，提高至5,000 萬元以下，比較新舊法，以行為 時法有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用 行為時法律。是被告邱傳發、吳正國、田依潔等3 人就如事 實欄一所示轉讓甲基安非他命之數量，並無證據可資證明已
逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應予加重其刑之數量 標準，受轉讓之人戴惠君、吳正國、劉志偉、賴芳容等人又 均非未成年人，故其等轉讓甲基安非他命之所為，應係各犯 修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。
㈡、又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯 意之行為者，為其犯罪之著手。本件為警查扣之如附表二編 號３之②所示含第二級毒品大麻成分之煙草4 包，卷內確無 積極證據可資證明已有售出之事實，亦無積極事證足認被告 呂苡承於104 年5 月初向「明哥」取得上揭大麻時，即有意 圖營利而販入之故意，經查，上開含第二級毒品大麻成分之 煙草4 包，係被告呂苡承自綽號「明哥」之男子處以不詳原 因而取得，乃係上述⑶之情形，即係基於販入以外之其他原 因而持有，故被告呂苡承就犯罪事實二之部分，應成立意圖 販賣而持有第二級毒品罪。
㈢、論罪部分
１、核被告邱傳發就附表一編號８之⑩、㉒所為，均係犯同條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號８之 ⑦、⑲、㉔所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。另就附表一編號８其餘20次之所為，則均係違 反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 其於販賣前或轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。其中就附表一編號８之⑧該次行為，係以同一販賣 行為，同時販賣第二級毒品MDMA即搖頭丸、第三級毒品愷 他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以較 重之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 一罪。
２、核被告姚鵬就附表一編號７之①至⑧所為，均係違反毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另就附 表一編號７之⑨所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其於販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
３、核被告吳正國就附表一編號３之①至⑬所為，均係違反毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附
表一編號３之⑭、⑮所為，則均係犯同條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；又就如附表一編號３ ⑶、⑷之其餘3 次所為，則均係犯修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。其於販賣前或轉讓前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為其進而販賣或轉讓之高度 行為所吸收，均不另論罪。
４、被告鍾禮鴻就附表一編號２之①至⑥所為，均係違反毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販 賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
５、核被告田依潔就如附表一編號５之⑤該次所為，係違反毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如 附表一編號５之①至④所為，則均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二即附表一編號９部 分犯行，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪； 又就如附表一編號４該次所為，則係犯修正前藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。其於販賣前或轉讓前持有第一級 毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴 書雖認被告田依潔與呂苡承就犯罪事實二部分，係共犯毒