臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度勞上字第一號 Ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 黃 溫 信 律師
黃 紹 文 律師
徐 美 玉 律師
被上 訴人 台南汽車貨運股份有限公司 設台南市○○路十二號
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 施 煜 培 律師
施 承 典 律師
右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年十
二月六日第一審判決（八十八年度勞訴字第二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十二萬二千九百五十九元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）按契約類型的認定，屬於法律行為之解釋，依民法第九十八條之規定，自應探 求當事人的真意，不得拘泥於所用的辭句；而應探求該契約在法律規範上的客 觀意義。又一般情形，如要判斷有關提供勞務的契約究是僱傭契約、承攬契約 或者準委任契約時，不管契約的形式為何，都必須判斷契約當事人間，關於勞 務的提供有無實質上的「使用從屬」關係；換言之，必須判斷是否可以被評價 為在雇主的指揮監督下提供勞務，而被編入一般的指揮監督之下。具體言之， 被認為有使用從屬關係（即所謂從屬性）的表徵，具有下列幾種情形：①對於 工作的委託和所從事的業務，有無答應或不答應之自由。②有無時間上的拘束 性。
（二）本件上訴人工作期間必須著被上訴人所發給之繡有被上訴人公司名稱之工作服 上班之事實，有工作服照片一張可稽；又上訴人必須依照被上訴人公司頒佈之 行事歷服勤，每日上班之時間為上午八點至下午六點，上班期間上訴人不得兼 辦其他貨運業務之事實，亦有被上訴人所交付要求上訴人遵守之提貨須知及誓 約書第一條之規定可證；足見上訴人雖偶有於上班以外時間為其他人搬運貨品 ，然此乃上訴人下班後之行為；雖有違反雙方之約定，但無礙於上訴人必須以 被上訴人之名義營運，且須依照被上訴人之指示服勞務之事實。原審以上訴人 自認有「打零工」之行為，即認被上訴人與上訴人間無指揮監督之關係，尚嫌 速斷。添
（三）勞動基準法對工資之給付，本准許有按件計酬支付之情形；原審以上訴人取得 之報酬係按所發送之貨物數量收取，並非以勞動之時間、品質計算，而認其勞 動之本身與酬金並無對價性，亦嫌無據。因本件上訴人對外為發送、運送貨物 ，除必須穿著被上訴人公司之制服外，且承攬之運送業務，均必須以被上訴公 司之名義為之，並以被上訴人公司名義製作統一發票交付予客戶，上訴人向顧 客所收取之運費亦必須依照被上訴人公司訂定之運價表所規定之價格向顧客計 收運費，不得任意提高或降低，有以被上訴人公司名義申請營業人名稱為：「 台南貨運股份有限公司竹山連絡處」之南投稅捐稽徵處營業人使用統一發票購 票證一張及誓約書第五條、第七條之規定可參；由上開事實可見，上訴人對外 營業均係以被上訴人公司之名義為之，且不得兼辦他人業務，其收受之運費高 低亦由被上訴人規定，即使盈虧亦由被上訴負擔，上訴人就各筆運送收費係按 件抽取一定之比例，並不負擔盈虧。苟如原審所認定，兩造間為承攬關係，則 上訴人就發送予客戶之運費理應有決定權方是，豈有由被上訴人決定之理？因 之由上訴人就運送之價格必須按被上訴人之規定，且必須以被上訴人公司之名 義製作統一發票，另運送之營業稅需由被上訴人公司負擔等情觀之，上訴人就 運送契約重要內容（含接送貨時間、價格）均必須服從被上訴人之指示，被上 訴人對外並無獨立之人格；足見被上訴人對上訴人有絕對之指揮服從之關係， 亦即二者間有主從之關係存在。添
（三）上訴人不但對外必須以被上訴人公司之名義營業開立統一發票，而營業稅由被 上訴人公司負擔；且上訴人與被上訴人內部間，歷年來亦由被上訴人以「薪資 所得」為名目，由被上訴人向台南市稅捐稽徵處申報扣繳「薪資所得」，並將 上訴人之薪資所得列為其營業之人事費用，而扣繳營業所得稅。且被上訴人並 以雇主之身份，代上訴人投保勞工保險、普通事故、職業事故保險及全民健康 保險；同時被上訴人於投保後亦依勞工保險條例第十三條、第十五條之規定繳 交雇主應分擔之比例，即普通事故雇主應負擔保費之百分之七十，百分之十則 由省政府負擔，勞工負擔百分之二十；而職業事故之保費則由雇主百分之百負 擔；上訴人則僅負擔受雇人（即被保險人）之保費；有上訴人薪資所得扣繳憑 單及勞工保險局函附卷可考。且被上訴人就其以投保單位之身份，代申報上訴 人為其事業之勞工，並依上開法定勞工應分擔保費之比例向上訴人收取保險費 之事實亦不爭執；雖其抗辯：係受上訴人拜託，好意代為投保云云；惟苟如被 上訴人所辯係受上訴人委託代為投保，則被上訴人豈有長期代上訴人墊付勞工 普通事故保險費之百分之七十及全額職業事故保費之理？其所辯顯與常情有違 。綜上所述，足證兩造間確有僱傭關係存在，被上訴人依法有給付退休金之義 務。
（四）至原審認為就勞動契約其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦 認勞動契約當事人之勞工具有下列特徵：⑴人格從屬性；即受僱人在雇主企業 組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用 代理人。⑶經濟上從屬性；即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他 人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工 合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。換言之，勞動基準法所規定勞動
契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約；與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有 獨立之裁量權者有別。是以判斷兩造間之契約係屬勞基法之勞動契約、抑或民 法上之承攬、委任契約，其主要考量因素應包括：⑴勞動契約有時間、場所之 拘束性、勤務時間（上班、下班、請休假）、場所之指定。⑵勞動契約中由雇 主決定業務之內容、於業務執行過程中雇主有指揮監督權，勞基法之勞工對勞 務提供具有專屬性及不可代替性。⑶勞動契約中所約定報酬對勞務本身有對價 性格。
（五）本件上訴人對被上訴人服勞務之實際情形，事實上均符合前揭從屬性四大特徵 ，茲依其順序說明之：⑴上訴人對外穿著被上訴人公司之制服，以被上訴人公 司名義對外營業並無獨立之人格。⑵上訴人必須親自處理業務，不得由他人 代理，亦不得兼辦其他貨運業務。⑶上訴人於竹山承辦被上訴人貨運業務必須 依照被上訴人訂定之運價表收費，不得任意更改，對外收取運費亦是開立被上 訴人公司名義之統一發票向顧客收取；又營業稅、營業所得稅由被上訴人負擔 ；苟係承攬，上訴人應自負盈虧，何需按照被上訴人訂立之規費行事？另參以 依誓約書第八條之約定，甚且連「連絡處」之開支費用上限均受被上訴人考核 以察，足見上訴人對外並無獨立人格，即上訴人經濟上乃從屬於被上訴人而存 在。⑷營運地點雖以上訴人名義承租，但承租必須經被上訴人同意，且於租賃 契約明訂被上訴人（台南貨運）有排他性之使用權；又上訴人必須依被上訴人 公告之時間上、下班，配合被上訴人貨運，就運、送、接之業務從事運送行為 與被上訴人其他員工間對於單一運送契約之履行，乃處於分工之狀態。準此， 上訴人服勞務之地點、時間亦均由被上訴人指定。可見兩造契約之真義應是勞 動契約，而非承攬。
（六）受僱於僱用勞工五人以上交通事業之勞工，其雇主應為其所屬勞工於到職當日 ，為其辦理投保手續；勞工保險條例第六條、第十條及第十一條定有明文。上 開勞工保險條例之規定，乃在分擔勞工人身之危險，並保障勞工老年之安養， 應屬保護勞工之法律。本件被上訴人雇用之勞工人數達百人，上訴人為其雇用 之勞工，依前揭勞工保險條例之規定，被上訴人應於民國（下同）六十六年六 月五日上訴人到職日時為上訴人投保勞工保險，惟被上訴人竟遲至七十七年十 二月三十一日始為上訴人投保，致上訴人退休時依勞工保險條例第五十八條、 第五十九條請領老年給付時，因年資短少十七年，得請領之基數少了三十一點 ，而受有短少給付金額九十三萬九千三百元之損害；該損害與上訴人未依前開 勞工保險條例之規定遵期為上訴人加入勞工保險之行為間，有因果關係，爰本 於民法第一百八十四條第二項之規定請求賠償。又上訴人因被上訴人遲延投保 ，致該十七年受雇人即上訴人亦無須繳納應自行負擔之保險費，而扣除應繳未 繳之保險費不超過三萬元，故上訴人請求九十萬元，併此陳明。添三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提照片一張、提貨須知、誓約書、南投縣 稅捐稽征處營業人使用統一發票購票證（除照片外，均為影本）各一張，及南投 縣稅捐稽征處統一發票請購單影本共六張為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件兩造間之契約係訂立於六十年間，被上訴人為上訴人加保勞工保險與全民 健康保險之時間則分別於七十七年與八十四年；契約之性質究係僱傭或承攬， 應早於訂約當時就巳確定；且在訂約時之誓約書中對兩造權利義務之約定巳甚 明白，因此欲探求兩造間之法律關係究僱傭或承攬，自應參酌訂約當時之契約 條款與實際上被上訴人是否在上訴人指揮、監督下從事非獨性之勞務，以判斷 兩造間之法律關係，當最為正確；豈有反求之一、二十年後加入勞保與健保之 事實之理。而事實上被上訴人為上訴人加保勞工保險與全民健康保險，乃係因 兩造間有長期合作之關係，為促進彼此之合作關係，並獎勵上訴人長期以來履 行誓約書第一條不兼辦其他貨運公司行號之業務，期使上訴人能享受保險之利 益，並負擔較輕之保費等考量，始在其要求下，為其加保並負擔部分保費。否 則以勞工保險為例，加保乃係強制規定，上訴人又何須簽立切結書，並於切結 書中強調雙方乃承攬之關係之理？且僅此即顯然可知被上訴人為上訴人加保勞 保，並非係基於雙方有僱傭關係甚明。故上訴人主張被上訴人有為上訴人加保 及負擔部分保費之事實，可證雙方間有僱傭關係，在證據法則上實非絕對。而 捨契約之內容、兩造實際履約之情形等較客觀之事實而不論，亦有本末倒置之 誤。
（二）被上訴人與上訴人簽立承攬契約時，另交付上訴人五千元（六十年間之幣值） 提存金，以擔保誓約書條款之履行，有附呈提存書影本乙紙可據；該筆提存金 之性質與一般承攬契約之保固金、履約保證金相似，而為一般僱傭契約所無， 此益可證當事人間之法律關係並非僱傭契約，而為承攬契約。（三）上訴人與被上訴人間之法律關係，由兩造訂立之誓約書內容載明：「立誓約書 人乙○○負責承辦『貴公司』連絡處貨運業務‧‧」、「貨物經公司交付連絡 處驗收蓋章後發生遺失短少或損壞變質者，應由誓約書人負責賠償」、「‧‧ 應繳公司運費全部向公司繳清，如有短少或遭倒帳概由誓約書人負責」等約定 觀之，顯然上訴人係自行對業務遂行上之損害負其責任，而具有強烈之「雇主 」性格。又契約內容又載：「誓約書人負責之連絡處應由自己僱用員工，但其 員工之對內對外一切行為應由誓約書人負完全責任，而與貴公司無關」，亦見 上訴人得以他人代替其本人履行與上訴人間之契約義務，且自己有權決定是否 僱用自己之員工，同時自己對該些員工之行為負責。而在學理上勞務提供具有 代替性者，即得否定兩造間有指揮、監督關係。再就上訴人於七十七年十二月 十六日簽立之切結書表明：「‧‧乙○○承攬台南汽車貨運股份有限公司竹山 站運輸業務，其報酬係採承攬制，即按承攬運送貨件運費額抽取佣金‧‧‧」 ，可知上訴人與被上訴人間之契約關係係重在承攬運送工作之完成，而非勞務 之提供。故上訴人之工作係獨立運作且與被上訴人間無指揮、監督關係，與通 說所謂「勞雇關係」，乃指勞工與其僱主間具有從屬關係，勞工受雇主之指揮 、監督而從事非獨立之勞務者，並不相同。因之兩造間為承攬契約而非僱佣關
係，應堪認定。
（四）上訴人於原審已自陳：「辦公處所是我自己找的，租金是我自己負擔，有時我 也幫他人搬東西打零工‧‧，而車子是我自己的，甚至電話、水電費都是我負 擔」、「七十三年後車輛跟公司維修支出均由我自己負擔」、「我們員工只有 一人，所以沒有打卡」等語，可見上訴人乃基於自己計算及危險負擔，行業務 之經營，而具有高度之雇主性格；況工作時間與場所亦均不受被上訴人之指定 與管理，被上訴人公司亦未派有助理人員，學理上亦認此均為得判斷不具指揮 、監督關係之基本要素。再參以渠等係「以每月運費總額按百分之十二或二十 二計算薪資‧‧無固定之底薪‧‧」，亦即上訴人之報酬分配比例甚高，顯非 所謂之按件計酬可比；換言之，其報酬應非勞務提供之對價，益徵上訴人應不 具有「勞工」之性格。
（五）至上訴人雖主張其與被上訴人間有依照被上訴人之指示服勞務，及有絕對之指 揮服從之關係等語。惟其所持之理由乃：「著被上訴人公司工作服上班」、「 以被上訴人公司名義製作統一發票」、「營業稅由被上訴人公司負擔」等情； 惟按被上訴人公司並無制服，且著何服裝與是否有僱佣關係更屬兩事；再則統 一發票以被上訴人名義開立與營業稅由被上訴人負擔，均祇能證明運送對外係 以被上訴人名義為之而已，然尚無從以此即認定兩造內部間契約關係之本質為 何及運送工作之履行有無指揮、監督與服從關係。而「上班期間上訴人不得兼 辦其他貨運業務」、「運費價格必須按被上訴人之規定」等約定，亦僅止於一 般程度之指示，尚不得即謂兩造間有指揮監督、關係。且正因上訴人運送工作 之履行具有高度之自由性，故為提高營收，始有特別與上訴人為此等約定之必 要；非係對上訴人運送工作之履行有何指揮、監督，且此二事實正足證兩造間 非僱佣關係；蓋如兩造間為僱佣關係，上訴人在上班時間本即不可再為他人工 作，且運送價格本即須依公司之規定，又何須於誓約書中特別約定之？至於被 上訴人為上訴人申報扣繳薪資所得、投保勞工保險及全民健康保險，惟參諸最 高法院八十八年台上字第一八六四號判決：「‧‧上訴人領有報酬，故有薪資 支給明細表亦為常情，而被上訴人為上訴人投保勞工保險，倘上訴人不能證明 被上訴人係因兩造間有勞動關係存在而為之投保，自不能以薪資支給明細表、 各項費用匯寄明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單有『本俸』、『薪資』之記 載，及投保勞工保險等，即斷定兩造間有勞動契約存在‧‧」，上訴人此部分 之主張應亦難認有理。
（六）綜上所述，上訴人顯係為自己之營業勞動，營運成本、盈虧亦均由上訴人自負 ，而與上訴人無關；另無上、下班時間與工作時間限制，亦無被上訴人公司請 假、獎懲、工資等工作規則之適用，本身具有濃厚之雇主性格而不受被上訴人 之指揮監督。另其每月薪資乃按每月總運費之比例計算，亦顯非其為被上訴人 提供勞務之對價；其又得為自己利益從事被上訴人以外之人交付之業務，與被 上訴人間顯不具學理上雇主與勞工間應有之從屬性。從而上訴人與被上訴人間 應非勞工與雇主之關係。上訴人依據勞動基準法請求被上訴人給付退休金，及 主張被上訴人遲延為其投保勞工保險所受之損害，實難認有理。三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提提存書、誓約書（以上軍為影本）為證
。
丙、本院依上訴人之聲請分別向勞工保險局、中央健康保險局南區分局函查被上訴人 為上訴人申請加入勞工保險，及代上訴人投保全民健康保險、普通事故及職業事 故保險之時間、投保金額、負擔之保險費比例等情形。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：其自六十年六月一日起任職被上訴人公司所屬南投縣竹山 站主任，因近日罹患腰椎退化性關節炎，不適任再從事搬運過重物品之工作，乃 自八十八年四月一日起自請退休，並經被上訴人核准退休另派他人接任。上訴人 自六十年六月一日起在被上訴人公司任職，至八十八年四月十日退休為止，總計 服務年資為二十七年又十個月，依據勞動基準法（以下簡稱勞基法）第五十五條 之規定，被上訴人自應給付以退休前半年每月薪資營利所得即一萬六千八百十三 元，乘以四十三個基數，總計七十二萬二千九百五十九元之退休金。又上訴人從 六十年進入被上訴人公司服務，被上訴人應即時為上訴人辦理加入勞工保險，但 被上訴人卻遲至七十七年十二月三十一日才正式為上訴人申請加入勞工保險，其 間相差十七年投保年限，致上訴人原本可請領一百二十四萬二千三百元（即三萬 零三百元乘以四十一個基數，等於一百二十四萬二千三百元）之勞工保險老人給 付，惟因年資短少十七年，得請領之基數少了三十一點，而受有短少給付金額九 十三萬九千三百元之損害；該損害與上訴人未依勞工保險條例之規定遵期為上訴 人加入勞工保險之行為間有因果關係，又上訴人因被上訴人遲延投保，致上訴人 就該十七年亦無須繳納應自行負擔之保險費，而扣除應繳未繳之保險費不超過三 萬元，故上訴人請求九十萬元。爰本於勞動基準法及侵權行為之法律關係，求為 判命被上訴人應給付上訴人一百六十二萬二千九百五十九元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語。二、被上訴人則以：上訴人係承攬被上訴人公司之地區性貨運業務，亦即承攬被上訴 人公司所屬竹山站與客戶間之收貨及發貨營業；因此營業所需處所及經營運輸所 需車輛、水電費、車輛維修等一切費用，均由承攬人即上訴人負擔；且上訴人並 無固定薪津，其報酬係由營業所得之運費中，抽取一定之成數作為報酬，此與純 粹提供勞務之僱傭契約不同。另上訴人復簽有誓約書及切結書承認兩造之關係屬 承攬而非僱傭之關係，是以被上訴人並非上訴人之雇主，自無給付退休金之義務 。又被上訴人係應上訴人之要求而為其辦理加入勞工保險，惟事實上上訴人並非 被上訴人之員工，自非強制勞工保險之對象；且被上訴人並未繳納雇主所應負擔 之保險費，故不能以上訴人加入勞工保險即可認為其為被上訴人之員工，而認雙 方有僱傭關係。同時被上訴人既非上訴人之雇主，自無所謂遲延投保之問題。至 於被上訴人雖有為上訴人申報扣繳薪資所得、投保勞工保險及全民健康保險，惟 上訴人既不能證明被上訴人係因兩造間有勞動關係存在而為之投保，自不能以各 類所得扣繳暨免扣繳憑單及投保勞工保險等，即斷定兩造間有勞動契約存在等語 ，資為抗辯。
三、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給 付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百八十二條、第四百九十條分別定有明
文。又僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之 期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之 ，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定 勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給 而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務， 此為其所有之特徵（最高法院四十五年度台上字第一六一九號判例參照）；亦即 僱傭契約與承攬契約雖均係以提供勞務之契約，惟僱傭契約之僱用人與受僱人間 有使用從屬關係，亦即受僱人提供勞務之過程應受僱用人之指揮、監督，且其勞 務之供給及受領有其專屬性，非經僱用人之同意，不得使第三人代服勞務或為第 三人服勞務；且受僱人受領之報酬乃勞務供給之一定代價，與工作完成無關。至 於承攬契約，則無勞雇關係之監督從屬性存在。換言之，僱傭在乎服勞務，承攬 則在乎完成工作，雖完成工作自亦需勞務，故二者類似即同屬勞務契約；但僱傭 祇在乎服勞務，亦即其標的在乎勞務之本體；而承攬則在乎一定完成之工作，亦 即其標的在乎勞務之結果，在不乎勞務之本體（勞務僅為一種手段而已）。因此 前者有無結果，均能獲得報酬；而後者若無結果時，則不得請求報酬。又前者提 供勞務，需聽從僱用人之指揮、監督，具有從屬性，後者既注重工作之完成，則 工作之進行中，自具有獨立性。次按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實） 已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實 而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分 擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人， 僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利 於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上 字第二八五五號、四十七年度台上字第一五六八號判例及同院七十二年台上字第 一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。四、查上訴人主張其自六十年六月一日起擔任被上訴人公司南投縣竹山站主任，嗣因 罹患腰椎退化性關節炎，不適任再從事運輸、搬運物品之工作，乃自八十八年四 月一日起自請退休，並經被上訴人核准退休另派他人接任。又上訴人自六十年六 月一日起在被上訴人公司南投縣竹山站任職，至八十八年四月十日退休為止，總 計服務年資為二十七年又十個月；且其退休前半年每月薪資營利所得為一萬六千 八百十三元，而被上訴人係至七十七年十二月三十一日正式為上訴人申請加入勞 工保險，上訴人於八十七年至八十八年三月間每月之投保薪資為三萬零三百元； 另上訴人之全民健康保險係自八十四年三月一日起加保於被上訴人公司之事實， 已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之台南汽車貨運股份有 限公司人事派令、被上訴人公司八十八年四月十三日南貨字第○一五號函、勞工 保險被保險人年資資料、「竹山秀傳醫院」診斷證明書各一份、及各類所得扣繳 暨免扣繳憑單共六張、對帳單共七件附卷可參（原審卷一第六至八、十頁，原審
卷二第十之一至十七頁、四十六至四十七頁）；再參以被上訴人對於前揭人事派 令、函文、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及對帳單系屬真正，並由上訴人負責被上 訴人公司南投縣竹山站（聯絡處）與客戶間有關收貨及發貨營業之事實亦不爭執 以觀，固屬真實。
五、惟上訴人另主張其自六十年六月一日起受雇於被上訴人公司，擔任所屬南投縣竹 山站主任，因罹患腰椎退化性關節炎，乃自八十八年四月一日起自請退休，並經 被上訴人核准。上訴人自總計服務年資為二十七年又十個月，依據勞基法之規定 ，被上訴人自應給付七十二萬二千九百五十九元之退休金。又上訴人從六十年進 入被上訴人公司服務，因被上訴人遲至七十七年十二月三十一日才正式為上訴人 申請加入勞工保險，致上訴人因年資短少十七年，得請領之基數少了三十一點， 而受有短少給付金額九十三萬九千三百元之損害，扣除應繳未繳之保險費不超過 三萬元，故上訴人請求九十萬元等語，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在 卷，並有其所提出之前揭勞工保險被保險人年資資料、勞工保險被保險人異動資 料各一份為證（原審卷一第十頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情 詞之抗辯；且按運輸業依勞基法第三條第六款之規定固為應適用勞基法之行業， 而被上訴人公司為汽車貨運公司，乃勞基法所稱之運輸業，亦無疑義。惟同法第 一條已明載：為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社 會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定，雇主與勞工 所定之勞動條件，不得低於本法所定之最低標準等語；可見運輸業固為勞基法之 行業之一，惟勞雇雙方間是否有勞基法之適用，仍需視渠等間所存在之法律關係 為何，即應有規範勞雇關係之僱傭契約之本質存在，並訂有勞動契約為要件始足 稱之；非謂僅從事運輸之各該人之間，其勞雇關係均以勞基法加以規範。從而本 件應予審究者厥為兩造間之關係究屬勞基法上之勞動契約關係，抑或民法上之承 攬關係而已。經查：
（一）上訴人自六十年六月一日起擔任被上訴人公司南投縣竹山站（聯絡處）主任之 前，確有於六十年五月六日與被上訴人公司訂立誓約書，以規範兩造間有關該 竹山站（聯絡處）之營運、運送、報酬、營運處開銷等事項，並由訴外人廖許 秀鳳（日利鐵店）、張春梅（永安農業資料行）等二人為連帶保證人；另於同 年月十五日復由上訴人交付被上訴人公司五千元之提存金，以擔保其對於前揭 誓約書內容條款之履行之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷， 並有其所提出之被上訴人台南汽車貨運股份有限公司出具之提存書及誓約書（ 以上均為影本）各一份在卷可參（本院卷第四十八及五十頁），且為上訴人於 本院審理時所不爭執，自屬真實。
（二）經本院核閱被上訴人所提出由兩造訂定且為上訴人所不爭執之誓約書內容以察 ，其於契約之首行即開宗明義表示：「立誓約書人乙○○（即上訴人）負責承 辦貴公司連絡處貨運業務‧‧‧應遵守政府有關法令及貴公司規章並左開事項 ‧‧」等語；而於誓約書第一條記載：「關於連絡處業務應由誓約書人負責親 自處理，不得以任何方式轉讓與他人或使他人代理，亦不得兼辦其他貨運公司 行號之業務」；第二條載明：「連絡處收到公司運達之貨，應於收到之時起最 慢二十四小時以內送達貨主領收取證；如未按照上開方法送達，致發生損失時
，誓約書人應負賠償責任」；第三條明示：「貨物經公司交付連絡處驗收蓋章 後發生遺失短少或損壞變質者，應由誓約書人負責賠償」；第六條明定：「誓 約書人應於每月上旬以前將該連絡處上月應繳公司運費全部向公司繳清。如有 短少或遭倒帳概由誓約書人負責」；第八條第二款亦規範：「誓約書人負責之 連絡處應由自己僱用員工，但其員工之對內對外一切行為應由誓約書人負完全 責任，而與貴公司無關」；另第十條第一項復載明：「誓約書人及其連絡處員 工如不履行本約各條，或違背公司規章挪用公款、遺失財物‧‧‧等情事，連 帶保證人願負連帶損害賠償之責。如有前項等情公司得隨時撤銷其承辦」等語 ，有前揭誓約書影本一份在卷可憑（本院卷第五十頁），且上訴人對於該誓約 書之內容亦不爭執，自亦屬真實。從而究其約定之內容以察，兩造間就有關： ⑴「應完成之特定工作」⑵「完成工作約定之時間」⑶「損害賠償之歸責原因 與保證責任」⑷「終止契約之事由」等各項契約重要要素內容已具體明確約定 ；換言之，自誓約書內容形式上觀之，顯然兩造間之法律關係，係以上訴人完 成特定之工作為其履約與否及請求報酬之依據；即依兩造間約定之契約性質及 勞務內容，應認係由上訴人為一獨立之營業單位，僅單純接受被上訴人公司之 委託，完成一定之工作（即完成貨件之收受、發送），並約定須以完成特定之 工作，方得依該工作之完成收取相當報酬，而無固定之勞務代價，殆無疑義。（三）又經本院核閱被上訴人所提出由上訴人於七十七年十二月十六日與被上訴人所 簽訂之切結書內容以觀，該切結書乃明確記載：「立切結書人乙○○（即上訴 人）承攬台南汽車貨運股份有限公司竹山站運輸業務，其報酬係採承攬制，即 按承攬運送貨件運費額抽取佣金‧‧」等語，有切結書影本一份附卷可參（原 審卷二第二十七頁），且上訴人對於其確有簽具上開切結書之事實亦不爭執； 自堪信為真實。而按民法第四百八十二條所謂之僱傭契約，係指當事人約定， 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約者；雖與委任 、承攬契約均係以提供勞務為要件之契約，惟在僱傭契約中，僱用人與受僱人 間有使用、從屬之關係，亦即受僱人在提供勞務之過程應受僱用人之指揮、監 督，且其勞務之供給及受領有其專屬性，非經僱用人之同意，不得使第三人代 服勞務或為第三人服勞務；同時受僱人受領之報酬厥為勞務供給之一定代價， 而與工作之完成無關。至民法第四百九十條所謂之承攬契約，則係指約定當事 人一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約者；即無勞 雇關係之監督、從屬性存在。而本件兩造間之法律關係，係以上訴人完成特定 之工作為其履約與否及請求報酬之依據；即依兩造間約定之契約性質及勞務內 容，應認係由上訴人為一獨立之營業單位，僅單純接受被上訴人公司之委託， 完成一定之工作（即完成貨件之收受、發送），並約定須以完成特定之工作， 方得依該工作之完成收取相當報酬，而無固定之勞務代價，已如前述；顯然與 直接從屬於被上訴人公司，受被上訴人公司之指派，以運送貨物提供一定之勞 務，並由被上訴人公司給付薪資作為對價者之僱傭契約顯然不同。再徵諸前揭 兩造簽訂切結書已明確記載由上訴人承攬公司竹山站運輸業務，且其報酬係採 承攬制以察，顯見兩造間之契約關係厥為承攬契約，而非屬僱傭契約之關係， 應無疑義。否則，兩造間之契約關係若屬僱傭契約，則被上訴人與上訴人簽立
誓約書後，何需再由上訴人交付被上訴人五千元，以資為擔保誓約書條款之履 行，而該筆提存金之性質與一般承攬契約之保固金、履約保證金性質相同，復 為一般僱傭契約所無；且此益徵兩造間之法律關係確非僱傭契約，而為承攬契 約。從而被上訴人辯稱：上訴人係承攬被上訴人公司所屬竹山站與客戶間之收 貨及發貨營業，且上訴人並無固定薪津，與純粹提供勞務之僱傭契約不同等語 ，尚非虛妄，應堪採信。
（四）上訴人自六十年六月一日起擔任被上訴人公司南投縣竹山站（聯絡處）主任時 ，有關該營業所需之處所及經營、運輸所需車輛、水電費、車輛維修等一切費 用，均由上訴人負擔支出；且上訴人並無固定之薪津，其報酬係由該營業所營 運所得之運費中，抽取一定之成數作為報酬，至營運之盈虧則由上訴人自負， 同時上訴人尚得為自己之利益從事第三人所交付之業務之事實，已據被上訴人 於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之不動產（建地）房屋租賃契約 書影本一份在卷可參（原審卷二第二十四至二十五頁）；而上訴人於原審時亦 分別陳稱：「辦公處所是我自己找的，租金是我自己負擔，有時我也幫其他人 搬東西打零工，‧‧‧而車子是我自己的，甚至電話、水電費都是我負擔，以 前他們有補貼基本費」（原審卷二第九頁反面）；「七十三年後車輛跟公司維 修支出均由我自己負擔，‧‧以每月運費總額按百分之十二或二十二計算薪資 ，其後計算標準有更改，但無固定底薪，只單純領上開業績」（原審卷二第三 十五頁）；「我們員工只有一人，所以沒有打卡‧‧，有時我也幫其他人搬東 西打零工，我工作是負責派送完畢，有時對客戶也要去收取運費，而車子則是 我自己的‧‧，而去接送貨則都是貨主打電話來的」（原審卷二第九頁反面） 等語無訛在卷；自亦屬真實。而按勞僱雙方關係為勞動契約關係，係社會立法 之一種契約，頗受社會立法之規制，較受公權力之干預；因此為期能達勞基法 保護勞工及照顧、服助勞工之立法目的，勞基法對於勞動契約在不違反社會立 法規則原理，即保護法之理念範疇內，就勞動契約之勞動條件賦予其基本架構 ；亦即就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認 勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性；即受雇人在雇主企業 組織內，服從雇主之權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使 用代理人。⑶經濟上從屬性；即受雇人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於 他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分 工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性；換言之，勞動基準法所規定之 勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力 ，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務， 具有獨立之裁量權者有別（最高法院八十三年度年度台上字第三四七號及八十 三年度台上字第七二號判決參照）。是以判斷兩造間之契約是否係屬勞基法所 規範之勞動契約，或民法上之承攬、委任契約，其主要考量因素應包括：勞動 契約有時間、場所之拘束性，即勤務時間（上班、下班、請休假）、場所之指 定；勞動契約中由雇主決定業務之內容，於業務執行過程中雇主有指揮、監督 權，勞基法之勞工對勞務提供具有專屬性及不可代替性；勞動契約中所約定報 酬與勞務本身有對價性格等。本件兩造間有關營運之關係，依前揭說明，乃係
營業所需之處所及經營、運輸所需車輛、水電費、車輛維修等一切費用，均由 上訴人負擔支出；且上訴人並無固定之薪津，其報酬係由該營業所營運所得之 運費中，抽取一定之成數作為報酬，至營運之盈虧則由上訴人自負，同時上訴 人尚得為自己之利益從事第三人所交付之業務；顯見上訴人乃係單純為自己之 營業而勞動，其營業處所、營運成本等支出，均獨立於被上訴人公司，而由上 訴人自行統籌支配，且其營運盈虧由上訴人自行負責；雖被上訴人公司對於上 訴人營業處所、車輛、水電費等支出，提供部分補助，但並無任何監督關係， 因此兩造在經濟上應無勞雇關係之從屬性存在，殆無疑義。另上訴人除須自行 出資購置業務所需之物品及負擔業務所支出之費用，如辦公處所、車輛、租金 及其他維修費用外，尚得為自己之利益從事第三人所交付之業務，則兩造間實 不具經濟上之從屬性。再者，上訴人自始均係依其所發送、運送之貨物數量， 抽取自發送、運送數量所核算運費中其應得之佣金作為報酬，而非領取以勞動 之時間、品質計算之固定對價，因之其勞動本身與酬金間並無對價之性質，亦 無疑義。從而揆諸前揭說明，兩造間之法律關係並非屬勞基法上之勞動契約關 係，復堪採信。
（五）另兩造所訂立之誓約書乃規範兩造間有關該竹山站（聯絡處）之營運、運送、 報酬、營運處開銷等事項；而提存書則係記載由上訴人交付被上訴公司五千元 之提存金，以擔保其對於前揭誓約書內容條款之履行而已；至由上訴人於七十 七年十二月十六日與被上訴人所簽訂之切結書，僅係記載有關兩造間報酬之核 算方式，亦如前述；換言之，兩造就契約之內容即從事之工作有關事項如工作 開始及終止之時間、休息時間、休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給 付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生等事項，均未予以約定。而按 勞動基準法上之勞動契約者，其契約之內容，依勞動基準法施行細則第七條規 定，應就工作場所及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間 及休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞 工福利及安全衛生予以約定；因之渠等間之法律關係已與勞動基準法上有關勞 動契約所規範之勞動條件不符。且依上訴人所主張營業處所及營運成本均自行 支出，又無上下班打卡及上班時間、工作時間之限制、請假、獎懲、工資等工 作規則以觀，其執行業務顯係完全獨立為之，不受被上訴人之指揮、監督，自 無人格上之從屬性，亦甚明顯。且此益徵兩造間之法律關係確非屬勞基法上之 勞動契約關係。從而，上訴人本於勞基法請求被上訴人給付其退休金及其法定 遲延利息，尚於法無據。
（六）至上訴人主張被上訴人係至七十七年十二月三十一日正式為上訴人申請加入勞 工保險，而全民健康保險則係自八十四年三月一日起加保於被上訴人公司，另 又代上訴人投保普通事故及職業事故保險之事實，固據上訴人於原審及本院審 理時陳述在卷，並有其所提出之前揭勞工保險被保險人年資資料一份為證，且 經本院向勞工保險局、中央健康保險局南區分局函查屬實，有勞工保險局八十 九年三月四日八九保承字第一○○四二二○號及中央健康保險局南區分局八十 九年三月九日健保南承一字第八九○○二二八八號函各一紙可參（本院卷第三 十、三十二頁）。惟按各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關
保險事務，並備僱用員工或會員名冊；又符合第六條規定之勞工，各投保單位 應於其所屬勞工到職、入會‧‧‧列表通知保險人；勞工保險條例第十條、第 十一條固分別定有明文。然投保單位必限於其與被保險人間有勞動契約關係存 在，始有為被保險人投保之義務，乃屬當然之理。經查兩造間之契約關係並非 勞基法所規定之勞動契約，已如上述。準此，上訴人既非被上訴人所雇用之勞 工，則兩造即非勞工保險條例所規定應強制參加投保之投保單位與被保險人， 應無疑義。因此被上訴人自無依勞工保險條例第十一條規定，為同法第六條所 定範圍之勞工，辦理加入勞工保險之義務。至被上訴人之所以為上訴人申請加 入勞工保險，又代上訴人投保全民健康保險、普通事故及職業事故保險，乃因 上訴人自願加入，而要求被上訴人為其投保，被上訴人始依其請求為之所致， 則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不否認；再參以被 上訴人為釐清兩造間之關係並非勞動基準法上之勞動契約，復要求上訴人出具 前揭切結書以察，被上訴人所辯尚與常情無背。因之自尚不能執此即採為有利 於上訴人之認定。從而上訴人主張被上訴人遲延為其投保，致其不能請領老人 給付，請求被上訴人應賠償其保險金差額及法定遲延利息，亦於法無據。（七）再者被上訴人固有以被上訴人公司名義制作各類所得扣繳暨免扣繳憑單交予上 訴人，惟上訴人既有向被上訴人領有報酬（即按運費抽取一定之比例），則其 取得由被上訴人所核發之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，乃屬常情；且此亦為被 上訴人向稅捐稽徵處申報營利事業所得稅時所得扣抵之營業支出項目；因此在 上訴人尚不能證明被上訴人係因兩造間有勞動關係存在而為之投保，自不能以 薪資支給明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單有「本俸」、「薪資」之記載， 及投保勞工保險等，即斷定兩造間有勞動契約存在（最高法院八十八年台上字 第一八六四號判決參照），況依前揭說明，本院已認定兩造間之關係並非勞動 基準法上之勞動契約，自亦不能採為有利於上訴人之認定。另上訴人雖又主張 其工作期間必須著被上訴人所發給之繡有被上訴人公司名稱之工作服上班，並 提出工作服照片一張為證；惟按被上訴人已堅決否認其公司有工作制服，且著 何服裝與是否具有僱佣關係應屬兩事；此參諸目前市場上許多連鎖、分支商店 ，雖商標、商品種類與原（總）公司相同，且店內員工亦著與之相同之工作制 服，惟其間乃各自營運、經銷，僅由原（總）公司予以批貨、上架之情形，可 得推知；自亦不能執此即遽採為認定兩造間乃勞動契約關係之論據。六、綜上所述，本件上訴人主張其自六十年六月一日起任職被上訴人公司所屬南投縣 竹山站主任，因近日罹患腰椎退化性關節炎，乃自八十八年四月一日起自請退休 。上訴人自六十年六月一日起在被上訴人公司任職，至八十八年四月十日退休為 止，總計服務年資為二十七年又十個月，依據勞基法被上訴人自應給付總計七十 二萬二千九百五十九元之退休金。又上訴人從六十年進入被上訴人公司服務，但 被上訴人卻遲至七十七年十二月三十一日才正式為上訴人申請加入勞工保險，致 上訴人因年資短少十七年，得請領之基數少了三十一點，而受有短少給付金額九 十三萬九千三百元之損害；惟因被上訴人遲延投保，致上訴人就該十七年亦無須 繳納應自行負擔之保險費，而扣除應繳未繳之保險費不超過三萬元，故上訴人請 求九十萬元。爰本於勞動基準法及侵權行為之法律關係，請求判決被上訴人應給
付上訴人一百六十二萬二千九百五十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明 之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生 影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 廖 英 琇
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