臺灣臺南地方法院民事判決 106年度家訴字第26號
原 告 胡海音
訴訟代理人 簡涵茹律師
蕭棋云律師
被 告 胡 潛
訴訟代理人 蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
上列當事人間請求返還特留分事件，經本院於民國107年1月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被繼承人乙○○所遺如附表一所示之不動產為兩造公同共有。
被告應將被繼承人乙○○所遺如附表一所示之不動產，以遺囑繼承為登記原因，原因發生日期民國105年6月20日，於民國105年8月1日以收件字號台南土字第075590號辦理之繼承登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾肆元，由被告負擔壹佰柒拾柒元，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按數家事訴訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一 家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民 事訴法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一 審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求 ；次按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟 法之規定，家事事件法第41、51條定有明文；又按訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他 項聲明代最初之聲明者、訴訟進行中，於某法律關係之成立 與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告 確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第4、6款定有明文。查本件原告於起訴時聲明請求確 認被繼承人乙○○所遺之不動產為兩造公同共有、被告應塗 銷系爭不動產之繼承登記，並請求准予分割系爭不動產；嗣 原告於106年1月10日具狀變更聲明，撤回訴請分割遺產部分 ；之後又因如附表二所示之不動產經抵押權人聲請拍賣，並 已拍定，兩造已無法再就該不動產公同共有，情事有所變更 ，原告因而變更聲明為請求確認被繼承人乙○○所遺如附表 一所示之不動產為兩造公同共有、被告應塗銷如附表一所示 不動產之繼承登記，並請求准予分割如附表二所示之遺產經
拍賣後分配之價額及命被告給付原告之特留分金額；再因訴 訟中兩造對於遺囑是否有效有爭執，而此爭點乃本件訴訟判 決之先決要件，原告因而於106年9月5日具狀追加先位聲明 為確認遺囑無效、確認被繼承人乙○○所遺如附表一所示之 不動產為兩造公同共有、被告應塗銷如附表一所示不動產之 繼承登記、被告應給付原告如附表二所示之遺產經拍賣後屬 於原告之應繼分金額，及撤回備位聲明請求分割如附表二所 示之遺產經拍賣後分配之價額，經核原告所為訴之變更追加 合於民事訴訟法第255條第1項第4、6款之規定，且彼此間有 相牽連關係，於法尚無不合，應予准許，核先敘明。二、又原告主張本件被告之訴訟代理人與訟爭遺囑之見證人律師 屬同一事務所，不得為本件被告之訴訟代理人云云，惟按律 師倫理規範第30條第4項規定「律師於特定事件已充任為見 證人者，不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人，但經兩 造當事人同意者，不在此限。」、第32條第1項前段規定「 律師依第三十條第一項、第三項、第三十條之一、第三十條 之二受利益衝突之限制者，與其同事務所之其他律師，亦均 受相同之限制。」，是律師於特定事件已充任為見證人者， 與其同事務所之其他律師，非不得擔任該訟爭性事件之代理 人或辯護人。查本件被告之訴訟代理人蔡麗珠律師、蘇榕芝 律師與遺囑見證人江信賢律師雖屬同一事務所，惟揆諸前開 規定，蔡麗珠律師、蘇榕芝律師並非不得於本件為被告之訴 訟代理人，是自難認本件被告之訴訟代理人無合法代理權， 亦先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣兩造之父親即被繼承人乙○○於民國105年6月20日死 亡，遺有財產。被繼承人之配偶胡林蘊華於101年4月13 日死亡，故被繼承人之遺產應由原告與被告共同繼承之 ，應繼分各為二分之一，先予敘明。
（二）惟原告近日因前往辦理繼承登記，經各相關機關人員告 知被告早已持以乙○○名義所作成內容係將所有遺產全 數留予被告之遺囑前往辦理繼承登記，將所有被繼承人 所遺留之遺產辦理繼承登記移轉至被告名下。
（三）被繼承人乙○○所為之系爭遺囑，因欠缺法定方式，應 屬無效，被繼承人之遺產應回歸全體繼承人公同共有： 經查，系爭遺囑製作之錄影光碟中被繼承人乙○○之 精神狀況顯有意識不清、精神狀況欠佳等情事，應欠 缺遺囑能力，系爭遺囑是否有效，尚非無疑。
次查，代筆人即證人江信賢律師既身為法律專業人士
，且有於自己宣讀系爭遺囑之際進行錄影錄音，理應 知悉代筆遺囑之效力爭議為常見之爭訟標的，卻於被 繼承人乙○○製作代筆遺囑時毫未錄音錄影，自難認 被告所主張系爭遺囑合法有效一情為真，倘單憑其所 稱該事務所為客戶製作代筆遺囑從未錄音錄影、系爭 遺囑確均有以法定方式作成云云，即認系爭遺囑合法 有效，似嫌速斷。
另查，證人江信賢律師、證人甲○○均到庭證稱被繼 承人乙○○作成遺囑時，係以點頭、肢體動作或發出 低沉「嗯」或無法形容之嗓音表達，是依社會通念、 一般經驗法則，殊難想像立遺囑人即被繼承人乙○○ 於代筆遺囑作成當時曾有何明確口述遺囑之事實。 職是，遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺 囑人死亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆 時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之 財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真 意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法 定方式，始生遺囑之效力。惟審酌堪驗筆錄呈現之情 狀，應足證立遺囑人乙○○於代筆遺囑作成當時，並 未明確口述遺囑意旨予見證人即代筆人江信賢律師， 而僅有由代筆人江信賢律師於乙○○耳邊誦唸遺囑內 容，顯違反民法第1194條法定方式，且復依最高法院 105年度台上字第2326號民事判決意旨：「遺囑人僅 以點頭、搖頭或『嗯』聲等或其他動作示意表達，而 未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述 ，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意， 以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動」， 則原告主張系爭遺囑無效，洵屬有據。
證人江信賢律師與證人甲○○二人對於當天製作系爭 遺囑過程之證詞顯有齟齬，可見證人之證述內容存有 虛偽不實之風險：
首查，江信賢律師先證稱：「（原告訴訟代理人問 ：所以所有的見證人都有聽聞到被繼承人要將上開 房地、郵局帳戶內財產留給被告？）我不清楚，但 所有見證人都有在場，包含被告、被告太太、見證 人都有全程在場。」云云（請參見鈞院106年11月 27日言詞辯論筆錄第5頁17至22行），實與證人洪 凰真所稱：「（法官問：當初被繼承人是和誰一起 去的？）被告。（法官問：還有其他人嗎？）沒有 。」等語（請參見鈞院106年11月27日言詞辯論筆
錄第7頁15至22行），則二人對於當天被繼承人胡 保榮究竟係與何人陪同前往一情，顯有證述不一之 矛盾處。
且參酌江信賢律師為系爭遺囑之代筆人，自會極力 主張系爭遺囑為合法有效，然其憑信性誠有疑慮， 業如原告歷次書狀及開庭所陳，其餘尚需待第三位 見證人到庭後始能釐清。
綜上所述，原告主張系爭遺囑違反法定方式作成，應 屬無效，實屬有據，懇請鈞院賜判如先位聲明所載， 以維權益。
（四）倘鈞院認為系爭遺囑有效，系爭遺囑已侵害原告之特留 分，惟系爭遺產現仍以繼承登記為原因登記於被告名下 ，故原告私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判 決之法律上利益：
經查，被告未曾盡過任何奉養被繼承人之義務，且被繼 承人自98年6月間中風後，均係由原告或原告所委請之 看護人員照料被繼承人之生活起居、陪同復健，亦未遭 剝奪繼承權或拋棄繼承權之情事，自屬民法第1138條所 定之合法繼承人無疑，然被告於被繼承人死亡後即持系 爭遺囑將系爭遺產辦理繼承登記予自己名下，顯已侵害 原告之特留分，至為灼然。又被告現已將系爭遺產全部 辦理繼承登記至自己名下，顯已致原告私法上地位有受 侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益存在甚明 。
（五）系爭遺囑既已侵害原告之特留分，被告應將被繼承人乙 ○○所遺坐落臺南市○區○○段000地號土地（面積149 .34平方公尺，應有部分70分之1）之繼承登記予以塗銷 ，而兩造就該土地為公同共有：
系爭遺囑所指定應繼分已致原告特留分應得之數不足 ，揆諸最高法院104年台上字第1480號民事判決意旨 ，原告自得類推適用民法第1225條之規定主張扣減權 。又原告行使扣減權後，原告受侵害之特留分部分因 之失其效力，但其因而回復之特留分則仍概括存在於 全部遺產上，附表一所示之遺產自仍屬於扣減權利人 及扣減義務人公同共有，是參酌最高法院91年台上字 第556號判決意旨，原告自得本於民法第767條所有權 人之地位，請求被告塗銷被繼承人乙○○所遺坐落臺 南市○區○○段000地號土地之繼承登記。
另扣減權之行使性質上屬物權形成權，是扣減權人行 使扣減權後，即發生遺產物權上變動之效力，故扣減
權人自可基於所有權請求返還現物。又被告塗銷系爭 遺產之繼承登記後，系爭遺產回復至被繼承人名下， 兩造就系爭遺產即具有公同共有關係。
（六）有關先位聲明第四項、備位聲明第三項之訴訟標的，說 明如下：
查被繼承人乙○○所遺留臺南市○區○○段000地號 土地及其上門牌號碼臺南市○區○○里○○路0段000 號房屋（下合稱另案拍賣房地），雖經被告持系爭遺 囑將乙○○遺留之持分均移轉登記於自己名下，惟系 爭遺囑既存有諸多不合民法第1194條法定要式條件， 當屬無效，自應由兩造平均公同共有，然今因另案拍 賣房地已遭債權人聲請強制執行並拍定，另案拍賣房 地已轉換為金錢，而被告具有可受分配之價額新臺幣 （下同）2,253,401元，是以，如肯認原告先位聲明 請求確認系爭遺囑無效為有理由，則被告本應將胡保 榮所遺留所有不動產部分（包含另案拍賣房地），依 兩造應繼分比例辦理所有權移轉登記，縱認系爭遺囑 有效，被告仍應依原告備位聲明將屬於原告特留分範 圍內之持分辦理所有權移轉登記予原告，其理至灼。 惟因上述另案拍賣房地業不復存，並已轉換為發還債 務人可受分配者，則如鈞院認原告先位聲明有理由， 被告自應將原應依應繼分比例辦理所有權移轉登記部 份之價額償還原告，即被告應給付原告2,253,401元 之二分之一即1,126,700元；如鈞院認原告先位聲明 無理由、備位聲明有理由，被告亦應將屬於原告特留 分範圍內之持分辦理所有權移轉登記部份之價額償還 原告，即被告應給付原告2,253,401元之四分之一即 563,350元。
（七）對於被告答辯之陳述：
被告雖提出系爭遺囑主張被繼承人乙○○於105年5月 1日曾指定三人以上之見證人，由見證人撰寫代筆遺 囑，此有代筆遺囑及當日錄影光碟為憑，故該代筆遺 囑之內容乃出自被繼承人之真意且為有效云云，均與 事實不符，系爭遺囑並未合於民法第1194條所定之法 定方式，當屬無效：
由錄影光碟內容僅可見系爭遺囑係江信賢律師自己 宣讀，並未見乙○○口述遺囑要旨之過程，現場亦 未見其他見證人，已該當無效事由：
經查，由被告提出之系爭遺囑錄影光碟內容根本無 法看出乙○○有何口述遺囑要旨之舉，且僅見一人
於乙○○旁宣讀系爭遺囑，而未見其他任何見證人 在場，則揆諸臺灣高等法院臺中分院104年重家上 字第1號民事判決及最高法院101年台上字第1460號 民事裁定意旨，系爭遺囑並未符合法定要件而該當 無效，甚明。
而系爭遺囑之內容未經立遺囑人乙○○本人口述已 屬無效，代筆人縱有代為宣讀，惟民法第1194條既 將遺囑人之口述與見證人之宣讀分立為二不同法定 方式，即無將遺囑人之口述由見證人之宣讀代替之 理：
經查，由系爭遺囑製作時之錄影光碟內容可知，胡 保榮並未口述遺囑要旨，反係僅有代筆人宣讀要旨 ，則參酌臺灣高等法院103年重家上字第8號、105 年家上字第4號民事判決意旨，系爭遺囑僅有由代 筆人發問、宣讀，即不得解為遺囑人之口述，而與 遺囑法定要件不符。
被告主張行使民法第1148條之1規定，認原告前已受 遺產之分配而不得再行主張特留分云云，惟被告並非 被繼承人之債權人，自無從主張民法第1148條之1： 首查，原告確與被繼承人成立買賣契約，買受臺南 市○區○○段000號地號土地及其上建物門牌號碼 臺南市○區○○路○段000號之房地（下稱系爭房 地），倘被告欲主張原告係受被繼承人之贈與而非 買賣，自應舉證詳述其說，誠非寥寥數語即可混淆 視聽。
次查，縱如被告主張103年12月26日之買賣契約實 際上應為贈與性質（此為假設語氣，原告否認為贈 與），亦與民法第1148條之1無涉。蓋被告同屬繼 承人，而非被繼承人之債權人，自不得主張民法第 1148條之1之規定將被繼承人生前贈與原告之財產 （此為假設語氣，原告否認為贈與），視為應繼財 產。揆諸民法第1148條之1之立法理由及最高法院 民事判決要旨，縱為被繼承人生前將系爭房地贈與 原告，亦不影響兩造間應繼遺產之計算甚明。
況查，被告前於106年3月13日之調解程序中，曾表 明同意原告之聲明，即同意返還特留分部分予原告 （請參見鈞院105年度司家補字第1463號卷第62頁 ），斯時僅因兩造另有刑事案件是否併同處理存有 歧異而未能成立調解，足徵被告提出民法第1148條 之1之抗辯誠係臨訟所為，殊非可取。
（八）並聲明：
先位聲明：
確認被繼承人乙○○於105年5月9日所作之代筆遺 囑無效。
確認被繼承人乙○○所遺留如附表三所示不動產為 兩造公同共有。
被告應將附表三所示之不動產，以遺囑繼承為登記 原因，原因發生日期105年6月20日，於105年8月1 日以收件字號台南土字第075590號辦理之繼承登記 予以塗銷，並回復登記至被繼承人乙○○名下。 被告應給付原告1,126,700元，及自106年4月5日起 按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
備位聲明（即如鈞院認定遺囑有效）：
確認被繼承人乙○○所遺留如附表四所示不動產為 兩造公同共有。
被告應將被繼承人所遺如附表四所示之不動產以遺 囑繼承為登記原因，原因發生日期105年6月20日， 於105年8月1日以收件字號台南土字第075590號辦 理之繼承登記予以塗銷。
被告應給付原告563,350元，及自106年4月5日起按 年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯稱：
（一）被繼承人乙○○之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）已踐行代 筆遺囑之法定要件，係屬合法有效：
被繼承人乙○○於105年5月9日曾指定三人以上之見 證人，由見證人撰寫代筆遺囑，此有代筆遺囑及當日 錄影光碟為憑，故該代筆遺囑之內容乃出自被繼承人 之真意且為有效。
原告主張被繼承人錄影光碟內容僅有見證人江信賢律 師自己宣讀，並未見乙○○口述遺囑要旨，該代筆遺 囑不符合法定要件云云；惟查，該錄影光碟錄製時， 另外二名見證人均有在場與聞其事，此有證人江信賢 律師為證，又上開被繼承人之遺囑均符合代筆遺囑之 法定要件。
按證人江信賢律師於鈞院證稱：「（當時被繼承人口 述遺囑要旨，就是如當初代筆遺囑的記載，還是他只 有講大意？）他每個記載都有講，我也都有在他講的 時候逐一確認，不動產的地號等等就是依照他帶來的
東西，寫完之後我有在宣讀一次確認。」、「（所以 被繼承人不是單純口述我所有的財產都留給被告？） 他有明確把他現有的財產帶來，我還問他如果沒有寫 到他身後那些錢和財物要如何處理，被繼承人說什麼 我有點忘記了」。（106年11月27日辯論筆錄第2至3 頁）。
證人甲○○亦於鈞院證稱：「由江律師問被繼承人說 他的遺產要怎麼分配，被繼承人就講說他有什麼遺產 ，想要分給誰，江律師再反問一次他的意思是否江律 師所言，被繼承人說是，江律師就把他寫在事務所的 接案錄上，確認整個遺囑內容之後，才把它寫成代筆 遺囑，是江律師寫的，後來江律師按照遺囑內容全部 覆誦一次，問被繼承人是否正確，被繼承人就確認內 容無誤，就簽名。」（106年11月27日辯論筆錄第7頁 ），依證人江信賢律師及甲○○證稱可知被繼承人胡 保榮確實親自口述遺囑要旨。
另外，證人江信賢律師對於當日被告太太是否在場記 憶略為模糊，因當日係由訴外人乙○○看護協同到事 務所後，將訴外人乙○○送至大會議室後，看護再離 開大會議室；而原告頻頻對被告提起訴訟，兩造間訴 訟案件高達九件之多，被告有時偕同太太一同來所討 論案件，是而，證人江信賢律師記憶模糊，情有可原 。
另外，依證人江信賢律師與甲○○均證稱三名見證人 於訴外人乙○○口述遺囑至代筆遺囑到確認代筆遺囑 內容，均有在場與聞其事，足認被繼承人乙○○之遺 囑已符合代筆遺囑之法定要件，原告主張不足採信， 懇請鈞院駁回原告之訴。
（二）被繼承人乙○○於103年12月26日將臺南市○區○○段 000地號土地及其上建物門牌號碼臺南市○區○○路0段 000號（下稱系爭房地）贈與原告丙○○，而於104年3 月18日以買賣為原因移轉登記至原告名下。依民法第 1148條之1，原告業於103年12月26日自被繼承人乙○○ 生前兩年內受有財產之贈與，該財產應視為所得遺產， 故原告應不得再主張代筆遺囑有違反特留分規定。 （三）被繼承人乙○○間與原告丙○○並未成立買賣契約，說 明如下：
關於臺南市○區○○段000地號，及坐落其上之門牌 號碼臺南市○區○○路0段000號之二層樓房建物（下 稱系爭房地）本係被繼承人乙○○所有，而被告丁○
因向台灣土地銀行借款，故被繼承人乙○○於95年3 月10日提供系爭房地設定抵押權作為擔保，又因被告 丁○經濟窘迫，無力按時繳納貸款，系爭房地於103 年11月25日遭台灣土地銀行查封拍賣，被繼承人胡保 榮遂委請原告代為清償債務174萬元，系爭房地因而 於103年11月20日塗銷查封；而被繼承人乙○○為避 免系爭房地再遭查封拍賣，以致其晚年流離失所，遂 於103年12月26日簽立不動產買賣合約，將系爭房地 借名登記於原告名下，並且由被繼承人乙○○繼續居 住其中。
惟原告深知被繼承人乙○○名下尚有其他不動產，且 均位於精華地段，遂向被繼承人乙○○表示為避免將 來因被告丁○債務纏身，無端牽連被繼承人乙○○， 致使被繼承人乙○○名下之財產又遭查封拍賣，故自 行擬定承諾書，由被繼承人乙○○簽名同意原告以 170萬元清償銀行債務，並免除尾款2,817,411元之給 付義務，進而取得土地及建物所有權。
詎料，原告於辦理過戶後，即無顧及手足之情，於 104年7月31日具狀向被告丁○請求自門牌號碼台南市 ○區○○路0段000號之二層樓房建物遷出，經鈞院以 104年南簡字第975號民事判決認定被告應遷讓房屋， 然被繼承人乙○○移轉登記系爭房地所有權予原告之 目的僅在借用其名義，並無使其真正取得系爭不動產 所有權之意，否則，依房仲業者於網路上之委託買賣 價格查詢可知，附近公寓大樓之房價至少在500萬起 跳，且依鈞院就系爭房地所核定之最低拍賣價格合計 為680萬元金，而系爭房地乃2樓增建之透天厝，其他 土地亦臨近大馬路旁，豈會僅以200萬元不到之價格 ，賤價轉讓予原告之理，原告無異係僅以174萬元之 價格即取得精華地段之5筆土地及1棟建物，顯與常情 不符，為此，被繼承人乙○○已向原告終止借名登記 契約之意思表示，並請求原告將不動產所有權移轉登 記予被繼承人乙○○，嗣後，考量被繼承人乙○○與 原告為父女關係，遂被繼承人乙○○與原告作成和解 筆錄。
再按，被繼承人乙○○於鈞院亦陳稱：「（法官： 是否知悉今日為何到法院？）要回房子」、'「（法 官：名下房屋有幾間？）好多。」、「（法官：現在 住在哪裡？）長榮路五段242號。」、「（法官：是 否有將房屋移轉給女兒？）搖手、搖頭。」、「（法
官：為何地政登記有移轉？）因為房屋要被查封，我 兒子不在家，暫時…，不是…。」。從上開被繼承人 乙○○於鈞院陳述，被繼承人乙○○並無將系爭房地 移轉登記予原告意思，亦未與原告間有買賣房地之意 思表示，足信被繼承人乙○○與原告間就系爭土地並 未成立買賣契約，此亦有被繼承人乙○○民事起訴狀 為憑。
（四）原告應就與被繼承人乙○○間成立買賣契約負舉證責任 ：
本件原告一再主張其與被繼承人乙○○間成立買賣契約 ，被告否認之，應由原告就其與被繼承人乙○○間成立 買賣契約負舉證責任。
（五）再者，依臺南市臺南地政事務所106年5月5日回函，其 中財政部南區國稅局贈與稅繳清證明書「財產種類… 007其他，買賣案件未支付價金」，益徵原告並未支付 任何買賣價金予被繼承人乙○○，足信當初為避免遭法 拍而暫將系爭房地借名登記於原告名下。
（六）又查，原告丙○○對被繼承人乙○○犯毀損債權罪，經 鈞院判處有期徒刑參月，致被繼承人乙○○受有120萬 元損害，此有刑事簡易判決為證；而鈞院105年度訴字 第2032號民事判決對於原告丙○○與被繼承人乙○○間 是否成立買賣契約？並未進行實質審理，特此陳報。 （七）再者，原告主張被告曾於調解程序同意返還特留份云云 ，被告否認之，況且，調解程序所提出之方案，乃兩造 為求儘速解決紛爭、各退一步，不得作為本件訴訟之認 定。
（八）並聲明：
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）關於原告先位之訴部分：
查原告主張被繼承人乙○○於105年6月20日死亡，其 配偶胡林華業於101年4月13日死亡，其共育有長女 即原告、長子即被告2名子女，兩造均為被繼承人胡 保榮之法定繼承人，應繼分各為2分之1，又被繼承人 乙○○遺有如附表一、二所示之不動產，被告依被繼 承人乙○○於105年5月9日所立之代筆遺囑，將系爭 不動產辦理繼承登記均移轉至被告名下，嗣如附表二 所示之不動產經抵押權人黃國安聲請拍賣，於106年4 月5日以9,518,000元拍定，於拍賣後獲分配價額2,25
3,401元之事實，有除戶謄本影本1件、戶籍資料查詢 表3件、繼承系統表1件、代筆遺囑影本1件、土地登 記第一類謄本2件、建物登記第一類謄本1件、本院民 事執行處106年5月1日南院崑105司執迅字第89796號 函影本1件附卷可稽，且為被告所不爭執，堪予認定 。
按確認證書真偽之訴，非原告有即受確認判決之法律 上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不 安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去者。查本件原告主張兩造均為被繼承人乙○○之 繼承人，被繼承人乙○○生前預立遺囑，將其所遺不 動產均分配予被告，原告否認系爭遺囑之真正及效力 等語，是兩造間就系爭遺囑真偽之法律關係已有不明 確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，原 告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益 ，合先敘明。
又按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由 遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀 、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人 之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不 能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。 查本件被告提出一份代筆遺囑錄影光碟，內容僅被繼 承人乙○○及見證人江信賢律師入鏡，江信賢律師分 段朗讀遺囑內容，詢問被繼承人乙○○之意見，被繼 承人乙○○以點頭回應等情，為兩造所不爭執，雖原 告主張依錄影內容顯示，被繼承人乙○○並無親自口 述遺囑要旨，且精神狀態不佳，難認代筆遺囑有效云 云，惟經本院訊問證人即代筆遺囑之見證人江信賢律 師、甲○○，渠等證述被繼承人乙○○確有口述遺囑 意旨，並由江信賢律師筆記、宣讀、講解，過程中一 再與被繼承人乙○○確認其真意無誤後，由被繼承人 乙○○及全體見證人簽名，見證人甲○○、戊○○均 全程在場，原本並未針對訂立代筆遺囑之過程錄影， 係於宣讀講解遺囑之階段時，被告要求要錄影，才開 始錄影，故並非全程錄影等語，且據證人江信賢律師 證稱代筆遺囑製作當天，被繼承人乙○○身體、精神 狀況與伊之前認識的他一樣，還不錯等語（以上均詳 見106年11月27日言詞辯論筆錄），經查證人江信賢
律師、甲○○對於遺囑製作過程之證述情節互核相符 ，且渠等當庭手繪製作代筆遺囑當日之地點圖、各關 係人位置圖均相同，是渠等之證述應屬可採，又被繼 承人乙○○訂立代筆遺囑時，於宣讀講解遺囑之階段 才開始錄影存證，雖無法由錄影內容中查知代筆遺囑 製作過程之全貌，惟訂立代筆遺囑之法定要件並未規 定須全程錄影，自難以未全程錄影即遽指被繼承人胡 保榮必無口述遺囑意旨、製作代筆遺囑必不符合法定 要件，且由錄影內容中亦無法確實認定被繼承人胡保 榮當時之精神狀態是否不佳，是原告僅憑錄影光碟內 容即指系爭代筆遺囑無效，自無理由，則原告進而請 求確認被繼承人乙○○所遺不動產為兩造公同共有， 應繼分各為2分之1、被告應將附表一所示不動產之繼 承登記予以塗銷、被告應給付原告如附表二所示之遺 產經拍賣後屬於原告之應繼分金額，即屬無據，應予 駁回。
（二）關於原告備位之訴部分：
按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直 系血親卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。」 、「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。 但法律另有規定者，不在此限。」、「繼承人之特留 分，依左列各款之規定：直系血親卑親屬之特留分 ，為其應繼分二分之一。」，民法第1138條、第1141 條、第1223第1款分別定有明文。查原告為被繼承人 乙○○所生之長女，其對於被繼承人乙○○之遺產應 繼分為2分之1，則其對於被繼承人乙○○之遺產自有 4分之1之特留分。
次按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得 以遺囑自由處分遺產。」、「應得特留分之人，如因 被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其 不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應 按其所得遺贈價額比例扣減。」，為民法第1187條、 第1225條所明定。又「民法第1187條規定，遺囑人於 不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分 遺產。其中關於『自由處分財產』之情形，並不限於 遺贈而已，指定遺產分割方法及應繼分之指定，若侵 害特留分，自可類推適用民法第1225條規定，許被侵 害者，行使扣減權。」（最高法院104年度台上字第 1480號判決參照），查原告主張被繼承人乙○○立代 筆遺囑將如附表一、二所示之不動產均由被告繼承取
得，被告亦依該遺囑將系爭不動產辦理繼承登記均移 轉至被告名下，已侵害原告之特留分等語，被告雖否 認之，並先辯稱被繼承人乙○○生前於103年12月26 日將臺南市○區○○段000地號土地（應有部分2分之 1）及其上建物門牌號碼臺南市○區○○路0段000號 房屋（應有部分2分之1）贈與原告，而於104年3月18 日以買賣為原因移轉登記至原告名下，依民法第1148 條之1之規定，原告自被繼承人乙○○生前2年內受有 財產之贈與，該財產應視為所得遺產，故原告不得再 主張代筆遺囑有違反特留分之規定云云，後被告又改 辯稱上開不動產為被繼承人乙○○借名登記在原告名 下，訴外人黃國安業已訴請塗銷被繼承人與原告間之 所有權移轉登記，經本院105年度訴字第2032號審理 中云云，經核被告之辯述前後反覆矛盾，自難遽予採 信，且按「民法第1148條之1所定，繼承人在繼承開 始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產 視為其所得遺產。前項財產如已移轉或滅失，其價額 ，依贈與時之價值計算。惟其立法目的僅在避免被繼 承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之 繼承人所得遺產，影響被繼承人之債權人權益而設，