臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝弘曄
選任辯護人 練家雄律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵緝字第842號），本院判決如下：
主 文
謝弘曄無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝弘曄（綽號阿寶）明知甲基安非他命 ，依其成癮性、濫用性及社會危害性，為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管經行政院公告之第二級毒品，不得 販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104 年4月6日晚間11時44分、翌日（7日）凌晨0時34分、1時21 分許，先由張鳳玉以其所有門號0000-000000號行動電話與 被告所持用之門號0000-000000號行動電話互為通聯後，雙 方約在臺中市臺中公園內交易，由被告交付價值新臺幣（下 同）1000元甲基安非他命予張鳳玉，張鳳玉則交付購毒金額 1000元給被告。嗣因張鳳玉於104年4月10日凌晨4時52分許 ，因酒駕為警方查獲，在其手提包內查獲安非他命吸食器1 組、安非他命殘渣袋1只，並供出毒品來源為被告，而查悉 上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以 下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為 限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明
。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法 第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪之資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且刑事訴訟上之 證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事 實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29 年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意 旨參照）。另按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係 ，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而 虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定 減輕其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所 為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀 減刑寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之 認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性， 而使犯罪事實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據， 須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的 物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述 對話內容涵意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者 坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例 如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同
，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時 啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬 指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證 據（最高法院101年度台上字第2422號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌，無非係以證人張鳳玉於警詢及偵查中證述、被 告之門號0000-000000號行動電話與證人張鳳玉之門號0000 -000000號行動電話之通聯紀錄及被告其他販賣第二級毒品 之刑案前科紀錄（即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年 度偵字第12852、21516、25887、25888號起訴書、本院105 年度訴字第603號刑事判決）為其主要之論據。五、訊據被告固坦承其綽號為「阿寶」，並曾於104年4月7日凌 晨，與張鳳玉電話聯絡後，在臺中市臺中公園附近，與張鳳 玉見面。惟堅詞否認有何販賣第二級毒品予張鳳玉之犯行， 辯稱：當天係因張鳳玉有喝酒，打電話找不到伊，就打電話 找伊老婆羅玉惠，羅玉惠擔心張鳳玉有危險，叫伊去看她， 伊就開車去看她，當天伊有在臺中公園與張鳳玉見面，張鳳 玉上車後，因全身酒味，伊就把她趕下車，伊當時沒有販賣 毒品給張鳳玉等語（見本院卷第97頁）。經查： ㈠被告之綽號為「阿寶」，其曾於104年4月6日23時44分許、 104年4月7日0時34分許、1時21分許，以其所持用之門號000 0-000000號行動電話，與證人張鳳玉所持用之門號0000-000 000號行動電話聯絡後，雙方有在臺中市臺中公園見面，業 經被告供明及證人張鳳玉證述明確在卷，並有被告之門號 0000 -000000號行動電話於104年4月6日23時44分許、104年 4月7日0時34分許、1時21分許，與證人張鳳玉之門號0000-0 00000號行動電話之通聯記錄1份附卷可稽，此部分事實堪以 認定。惟此部分之事實，尚不足以認定被告確曾於上開時、 地，販賣第二級毒品甲基安非他命予張鳳玉，合先敘明。 ㈡證人張鳳玉雖於偵訊時及本院審理時證述其於104年4月7日 凌晨，在臺中市臺中公園，與被告見面後，曾向被告購買價 值1000元之第二級毒品甲基安非他命。惟查： 1.證人張鳳玉於104年9月15日檢察官偵訊時證稱：「（問：你 10日被查獲的安非他命殘渣袋就是7日凌晨買到的安非他命 所剩餘物？）是。」等語，以及於本院審理時證稱：「（審 判長問：4月7日的凌晨跟被告買的毒品，後來還有無去吸食 ？）有。」、「（審判長問：是否吸食完？）我有留一點點 ，我記得我4月10日被查獲酒駕，就有搜到袋子，裡面還有 一些東西，那是我跟被告買，吃剩的。」等語。惟證人張鳳 玉於104年4月10日，遭警方查獲時原證稱：「（問：妳第一
次吸食毒品為何時？何種毒品？最近一次吸食為何時？何種 毒品？）大概10幾年前，安非他命。最近一次為104年4月6 日大約15時許，在臺中市○○區○○路0段000號211樓之9的 住家，吸食安非他命。」等語。是依證人張鳳玉於於遭警方 查獲時之陳述情節，其施用毒品之時間，顯與其嗣後於偵訊 及審理時所述之施用毒品時間有異。依其警詢所陳述之最後 一次施用毒品時間為104年4月6日，則其毒品來源斷不可能 是事後於104年4月7日凌晨，與被告見面時所購買。是證人 張鳳玉是否確有於104年4月7日凌晨，在臺中市臺中公園內 ，向被告購買第二級毒品甲基安非他命後施用之情形，尚非 無疑。
2.又證人張鳳玉於104年4月10日檢察官偵訊時證稱：「（問： 你最近一次跟綽號『阿寶』之人買是何時？）3天前，即4月 6日晚上11、12點到4月7日之凌晨，他跟我用電話聯絡，他 用0916門號打我的0000000000門號，我們約在台中公園，因 我男友凌晨1點半下班，之前綽號『阿寶』之人約我，我都 跟他說1點半前要趕回家，我們本來約在6日晚上11、12點， 但他都拖到凌晨，這次向他買了1千元的安非他命，但我之 前有欠他1千元，所以這次給他共2千元。」等語。惟證人張 鳳玉於104年4月10日，遭警方查獲時陳稱：「（問：警方從 妳所有之手機『廠牌：台灣大哥大、黑色、門號：00000000 00』內檢視妳的已接10通電話如下：第一通小平，00000000 00，第二通私人號碼，第三通小平，0000000000，第四通私 人號碼，第五通陳利葳，0000000000，第六通小平，000000 0000，第七通大偉，0000000000，第八通小平，0000000000 ，第九通00-00000000，第十通小寶，0000000000等10支電 話是否與毒品有關聯？）沒有任何關聯。」等語。可見依證 人張鳳玉於其遭警方查獲時之陳述情節，其行動電話已接通 話的第10通，即由被告持門號0000000000號行動電話撥打證 人張鳳玉之門號0000000000號行動電話，與其購買毒品交易 沒有任何關連乙節，而與其嗣後於偵訊時所述不同，前後存 有不一致之瑕疵存在。
3.另證人張鳳玉於104年9月15日檢察官偵訊時證稱：「（問： 在微信上會講要交易毒品的事嗎？）會講，會問說『你方便 嗎』，我錢夠我會說『我要買紅酒』，紅酒就是毒品。」、 「（問：會在電話中說『茶葉』嗎？）有時會，但我都講『 紅酒』比較多。」等語，以及於本院審理時證稱：「（檢察 官問：跟被告聯繫時，妳想向他買毒品時如何跟被告說？有 無暗語？）有，那時候很流行紅酒，我自己多少也蠻愛喝酒 ，我就說要買一瓶紅酒、二瓶紅酒。」、「（檢察官問：一
瓶紅酒的毒品量是多少？）沒有在說什麼量，我只有說我要 一瓶紅酒，一瓶紅酒差不多1000元，我要買1000元的。」、 「（檢察官問：除了紅酒外，有無其他暗語？）茶葉很少講 ，主要都是講紅酒，因為我自己愛喝酒，加上那時又流行紅 酒。」等語。惟證人張鳳玉於104年4月10日檢察官偵訊時證 稱：「（問：你如何向綽號『阿寶』之人買？）我都會在電 話中問他『你方便嗎，我要買茶葉』，『茶葉』是指安非他 命。」等語。依證人張鳳玉於檢察官第1次偵訊時，第一時 間所述其向被告購買第二級毒品甲基安非他命所使用之暗語 係「我要買茶葉，茶葉就是安非他命」，且於該次偵訊時完 全未提及使用「我要買紅酒」之暗語。然證人張鳳玉嗣於檢 察官第2次偵訊及本院審理時，卻證述其向被告購買第二級 毒品甲基安非他命所使用之暗語為「我要買紅酒」，前後所 述已有不同。再依證人張鳳玉上開所述因自己愛喝酒，當時 又流行紅酒，故與被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命時 所使用之暗語主要是講「紅酒」，證人張鳳玉對其與被告聯 絡購買第二級毒品甲基安非他命時所使用之暗語「紅酒」一 詞，當係印象較為深刻，豈會於檢察官第1次偵訊時全然未 提及與被告聯絡購買甲基安非他命時係使用「紅酒」之暗語 。況針對證人張鳳玉與被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他 命時所使用之暗語，語意隱晦不明，綜觀全卷，除證人張鳳 玉所述外，並未見有被告與證人張鳳玉聯絡之行動電話簡訊 或通訊軟體訊息之翻拍照片、通訊監察譯文以實其說，抑或 查扣被告、證人張鳳玉之行動電話以供檢視。是證人張鳳玉 於上開時間，與被告電話聯絡後，是否確使用上開暗語，而 上開隱諱之暗語是否係指證人張鳳玉向被告購買第二級毒品 甲基安非他命之意，亦非無疑。
4.證人張鳳玉於104年4月10日檢察官偵訊時證稱：「（問：你 每次跟綽號『阿寶』之人連絡都是買毒還是有其他私交？） 跟他有時會聊天，我跟他太太小惠也熟，他有3個小孩，會 熟識是因為有一次透過我前男友介紹才知道。」等語，以及 於本院審理時證稱：「（檢察官問：妳們之間的關係是否有 熟識到說平常被告或是他女友小惠會關心妳的一些日常生活 的狀況？）很少，我也很少跟人家透露我的狀況。」、「（ 檢察官問：如果假設你喝醉酒的話，被告或是他女朋友是否 會過來接你？）有時會。」、「（檢察官問：是指何種關心 ？）在電話中說為什麼喝酒，喝到酒醉，有時會問一下。」 、「（審判長問：上班地點是否在臺中公園附近？）是，興 中街。」、「（審判長問：被告有無曾經從臺中公園載妳回 家？）都是我騎摩托車比較多。」、「（審判長問：被告有
無載過妳？）有，但很少。」、「（審判長問：在何種情況 下被告會載妳？）摩托車沒油或是我精神不好，像是有喝酒 ，心情不好，他開車載我回去租屋處。」、「（受命法官問 ：妳於4月10日因為酒駕被查獲，當時工作為何？）幫我朋 友在小吃舖工作。」、「（受命法官問：工作內容為何？） 小吃舖內給人倒酒及喝酒。」、「（受命法官問：4月6日晚 上至4月7日，當時妳的上班地點是否在小吃舖？）是，我都 是在興中街。」、「（受命法官問：4月6日晚上到4月7日凌 晨當天有無上班？）有。」、「（受命法官問：當天晚上有 無喝酒？）有喝，可是沒有醉。」等語。足徵被告與證人張 鳳玉間之電話聯絡及見面，確有可能僅係單純聊天或因證人 張鳳玉之機車沒油、喝醉酒、心情不好，被告或其女友與證 人張鳳玉電話聯絡後，由被告開車過去載證人張鳳玉，並非 全然為購買毒品始有所聯繫。況依證人張鳳玉上開所述當時 與被告在臺中市臺中公園見面時，因從工作之小吃舖下班， 已有喝酒。是被告上開所辯因證人張玉鳳當天有喝酒，羅玉 惠擔心證人張玉鳳有危險，被告才開車過去看證人張鳳玉， 而與證人張鳳玉在臺中公園見面等詞，尚非全然無據。況證 人張鳳玉當時已喝酒，記憶是否清晰，事後是否確能清楚記 得其與被告當時在臺中公園見面所發生之事，亦非毫無疑問 。
5.綜上，證人張鳳玉雖於偵訊時及本院審理時證述其於104年4 月7日凌晨，在臺中市臺中公園，與被告見面後，曾向被告 購買價值1000元之第二級毒品甲基安非他命。惟證人張鳳玉 對施用毒品之時間、交易毒品所使用之暗語等情，前後所述 已存有上開不一致之瑕疵矛盾存在，並非毫無瑕疵可指。而 被告之門號0000-000000號行動電話與證人張鳳玉之門號000 0-000000號行動電話之通聯紀錄，僅能證明被告曾以其所持 用之門號0000-000000號行動電話於104年4月6日23時44分許 、104年4月7日0時34分許、1時21分許，與證人張鳳玉所持 用之門號0000-000 000號行動電話聯絡後，雙方在臺中市臺 中公園見面之事實，並無法進一步證明被告確有於上開時、 地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張張鳳玉之事實。 況被告與證人張鳳玉間之電話聯絡及見面，亦無法排除僅係 單純聊天或因證人張鳳玉之機車沒油、喝醉酒、心情不好， 被告或其女友與證人張鳳玉電話聯絡後，由被告開車過去載 證人張鳳玉之情形。自無法以上開通聯紀錄作為證人張鳳玉 證述其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之補強證據。另 依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第12852、21 516、25887、25888號起訴書及本院105年度訴字第603號刑
事判決書所載內容，乃有關被告販賣第二級毒品予張忠玄及 黃郁期、潘建榮夫妻，與本案公訴意旨認被告販賣第二級毒 品予證人張鳳玉之犯行，兩者在時間、地點、販賣對象上完 全不同，係屬毫無關聯性之各別犯行，亦無法以上開起訴書 及判決書作為被告是否確有販賣第二級毒品予證人張鳳玉之 補強證據。復衡以本案再無其他積極證據，足以補強證人張 鳳玉之證述。是尚不得僅以證人張鳳玉上開存有瑕疵且乏相 關佐證而憑信性薄弱之單一指證，遽認被告有公訴意旨所指 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚不足以使本院達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所 示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他 積極明確之證據，足以認定被告有公訴意旨所指之上開犯行 。揆諸前揭法條及判例意旨說明，本件犯罪尚屬不能證明， 自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官林岳賢到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 江宗祐
法 官 曹錫泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佳莉
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日