臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1677號
原 告 張繼文
被 告 黃鷰淳
訴訟代理人 施嘉鎮律師
複 代 理人 林佳臻律師
謝博雯律師
被 告 簡金雀
鄧玉麒
偉立不動產仲介經紀有限公司
上 一 人
法定代理人 連季葦
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年12月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件原告原起訴聲明：先位之訴：一、被告黃鷰淳應賠 償原告新臺幣（下同）47萬9575元並自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告偉立 不動產仲介經紀有限公司應與被告鄧玉麒、簡金雀共同連帶 賠償原告3萬9500元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。三、請求被告偉立不動產仲 介經紀有限公司返還仲介費用7萬9000元並自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、原 告願供擔保請准為假執行。備位之訴：一、被告黃鷰淳應就 買賣價金部分減價返還原告33萬1575元及系爭房屋F房間嚴 重漏水損失租金12萬4000元與A套房房客扣繳之總租金損失2 萬4000元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。二、被告偉立不動產仲介經紀有限公司 應與被告鄧玉麒、簡金雀共同連帶賠償原告3萬9500元並自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。三、請求被告偉立不動產仲介經紀有限公司返還仲介 費用7萬9000元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。四、原告願供擔保請准為假執行 。」嗣原告於民國106年11月1日當庭陳明就前揭訴之聲明第 1項均應為「被告黃鷰淳應給付原告47萬9575元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 。」僅因請求權基礎不同，遂請求法院擇一為有利判決。經 核原告上開所為僅係更正事實上或法律上之陳述，合於前揭 法條規定，應予准許，且因原告所為先位、備位聲明相同， 是其聲明應無訴之客觀預備合併情事，合先敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣被告黃鷰淳委託被告偉立不動產仲介經紀有限公司（下稱 偉立公司）丹鳳店出售其名下門牌號碼新北市○○區○○路 000巷00號10樓之房地不動產乙戶（以下稱系爭房屋），並 由該偉立公司所僱用之營業員即被告鄧玉麒、簡金雀負責銷 售，嗣後原告透過被告簡金雀向被告黃鷰淳提出要約購買， 議定買賣總價款為847萬元，雙方於102年4月11日簽訂不動 產買賣契約書，並於同年5月24日原告付清尾款後進行交屋 ，原告亦依約繳付仲介費用7萬9000元。系爭房屋室內格局 分為2個套房（分別以A、B套房代稱）與4個雅房（分別以C 、D、E、F雅房代稱）。查自兩造交屋後102年8月20日始出 現交屋後未曾出現的連日豪雨（依板橋氣象站查詢資料顯示 每日降雨至少95毫米），系爭房屋在經過多日大雨後，於10 2年8月23日首次出現漏水點，屋內天花板與牆角有多處不明 水漬滲漏及油漆剝落之情況。系爭房屋A套房於105年3月14 日經發現牆壁有漏水情形；B套房於102年10月15日經發現冷 氣窗台、牆壁與廁所有漏水情形（至105年5月）；F雅房於1 02年8月23日、103年2月19日與105年2月16日經發現天花板 出現持續漏水情況；104年8月8日發現系爭房屋室內走廊側 面牆壁漏水等情，可知系爭房屋無法承受連續及較大雨勢。 原告經雇工檢查後始發現系爭房屋頂樓與牆面有漏水情形， 導致無法入住使用，顯然存有結構性之重大瑕疵。然於當初 系爭房屋買賣締約時，出賣人即被告黃鷰淳及不動產經紀人 即被告鄧玉麒、簡金雀於不動產標的現況說明書中已表明該 屋絕無漏水問題，而今發生漏水問題且已影響原告正常生活 ，除無法將系爭房屋內所有房間完全出租予第三人外，自己 亦無法正常入住使用，導致必須在外租屋。此外，原告因上 述漏水情形之發生，遭B套房房客於103年6月至105年5月扣 每月租金1000元，以及F雅房於102年10月至105年4月共計31 個月期間處於無法入住與出租狀態，遲至105年5月修繕完畢 才以月租金4000元出租。為此，原告曾多次透過被告簡金雀 告知被告黃鷰淳有關系爭房屋之漏水問題，並於103年5月22 日、103年8月11日及104年2月2日三度寄發存證信函告知被 告黃鷰淳及偉立公司此一情形，詎料被告黃鷰淳遲未予處理
，僅將責任歸屬於被告簡金雀與鄧玉麒，雖經被告鄧玉麒協 調包商出面修繕仍無法根治漏水情事。之後原告於104年1月 29日與被告鄧玉麒於新莊區公所協調委員會進行協調時，被 告黃鷰淳仍未出面，僅透過其舅舅代為出席，並於協調進行 中逕自離開，導致未完成協調而失敗。原告經僱請多位水電 及抓漏師傅諮詢後，得知系爭房屋漏水原來是因為頂樓未善 盡防水處理及外牆面未為適當防水措施所致。原本當初交屋 後，原告經鄰居告知購買期間被告正在透過其它包商進行頂 樓漏水工程處理，交屋後發現仍持續漏水，原告自102年8月 23日首次發現漏水點後，曾多次請被告鄧玉麒向被告黃鷰淳 轉達漏水情況，並請該包商多次維修，但仍無法修繕完畢， 後來才得知被告黃鷰淳原先僱工進行的漏水工程僅為表面局 部防水漆處理。之後原告不得已於104年6月10日與104年10 月27日兩度另外僱請訴外人大璿璽企業社進行抓漏檢查與強 化防水漆處理，支出修繕費用3萬750元，但經大璿璽企業社 在系爭房屋頂樓表面進行全部強化防水漆處理過後仍存在漏 水之情況，經深入發現頂樓天花板內部結構已嚴重損壞，如 僅作表面處理已無法妥善處理系爭房屋之漏水情況，嗣後原 告進而另僱請訴外人弘舍家事工程行進行系爭房屋頂樓天花 板底層地基拆除，重新製作六層天花板防水工程，與屋內A 套房內牆面高壓灌注工程，支出修繕費用30萬825元，歷經 上開兩項工程完成後，始於105年5月完全根治漏水問題。㈡、系爭房屋在原告購買前已存在重大瑕疵，需要經過特殊處理 才能防止漏水，買賣契約之出賣人即被告黃鷰淳隱匿而故意 不告知系爭房屋漏水之瑕疵，以及買賣期間系爭房屋仍有頂 樓漏水工程進行，且於買賣契約現況說明書上蓋章確認無滲 漏，合約上亦無勾選現況點交等情，堪認系爭房屋自始顯未 具備其通常之價值、效用及品質，被告黃鷰淳自應負有債務 不履行之損害賠償責任，依據民法第353條、第354條第1項 前段、第360條及第184條規定，原告得請求出賣人被告黃鷰 淳給付房屋漏水之修繕費用33萬1575元與原告因無法入住、 出租系爭房屋F房間損失租金12萬4000元與遭系爭房屋B套房 房客扣繳之總租金損失2萬4000元，計求償47萬9575元。如 被告黃鷰淳不負擔損害賠償責任，原告亦得依民法354條、 第359條之規定，請求減免系爭房屋之買賣價金33萬1575元 與原告因無法入住、出租系爭房屋F房間損失租金12萬4000 元與遭系爭房屋A套房房客扣繳之總租金損失2萬4000元等， 計減免返還47萬9575元。
㈢、另依據不動產經紀業管理條例第23條規定、最高法院84年台 上字第1064號判決要旨及內政部91年3月19日所頒「不動產
說明書應記載事項及不得記載事項」中所列應記載事項均為 不動產狀況說明內應陳明者，並規定不得記載「本說明書內 容僅供參考」，可見仲介業者於仲介房屋買賣時應負調查及 解說之義務，並有調查不動產狀況說明書所列各狀況之義務 ，該等義務應認為是仲介業者之主給付義務，如有違反者， 消費者得依侵權行為、債務不履行、不動產經紀業管理條例 請求仲介人員賠償其損害，並請求仲介業者依民法第188條 負僱用人之責及依不動產經紀業管理條例第26條第2項負連 帶責任。本件買賣契約乃經偉立公司居間完成，出賣人黃鷰 淳與仲介業者被告偉立公司及其僱用之不動產經紀人被告鄧 玉麒、簡金雀於締約之時，所檢附系爭房屋不動產標的現況 說明書中既已保證該屋無漏水之情形，惟就系爭房屋漏水情 形與實際現行狀況尚屬有間，身為仲介方之被告偉立公司及 鄧玉麒、簡金雀並未向原告說明系爭房屋之實際狀況，顯屬 故意違反不動產經紀業條例第23條之行為與民法第567條所 定之據實報告與調查義務，致原告購買存有漏水瑕疵之房屋 並因此受有損失，依民法第571條第1項規定，不得向委託人 請求報酬及償還費用，原告自得請求被告偉立公司返還仲介 費用7萬9000元。復依據消費者保護法第7條第1項、第3項、 第51條等規定，並參照最高法院97年台上字第214號判決意 旨，今被告偉立公司、鄧玉麒及簡金雀違反上述法律之規定 ，致使原告受有損害，得依據民法第184條、第185條、第18 8條、消費者保護法第51條請求賠償損害，以被告偉立公司 所收原告仲介服務費之0.5倍即3萬9500元（7萬9000元×0.5 ）作為懲罰性賠償金。
㈣、至被告黃鷰淳答辯其係於系爭房屋買賣之交屋日102年5月24 日以後才開始進行施工云云，要與事實不符。原告係自系爭 房屋同樓層鄰居67號、75號住戶與房客高小姐、吳先生諮詢 漏水狀況，得知早在系爭房屋買賣之交屋日102年5月24日以 前，系爭房屋就已存在漏水現象，被告黃鷰淳並曾透過代理 人與管委會及其它同樓層住戶多次開會協商漏水工程修繕事 宜，後由訴外人建明工程行進行漏水工程計畫，且於簽署修 繕合約後與同樓層鄰居一同進行漏水修繕工程，於101年3月 7日完成漏水地坪水泥打除後繳付第一期工程款，於101年3 月20日防水、RC與鐵絲網施工結束繳付第二期工程款，在該 兩期具破壞性的重大工程結束後進入觀察期，並於101年8月 13日結束觀察期後，進行驗收繳付尾款。然建明工程行漏水 工程施工結束後系爭房屋仍存在漏水問題，被告黃鷰淳並未 再加以修繕維護，竟立即與被告偉立公司簽約欲售出系爭房 屋，甚至在與原告簽約時刻意隱匿系爭房屋過去已經存在漏
水之事實，如今更辯稱交屋後3個月內無發生漏水情況云云 。若原告於簽約前得知系爭房屋已存在漏水事實及被告黃鷰 淳曾僱請建明工程行施工進行漏水工程，或被告黃鷰淳僅願 意承擔交屋後3個月以內的瑕疵擔保責任，亦或系爭房屋僅 能保障使用3個月不漏水，包含後續需要自行另外花費將近 40萬元才能完全將漏水修繕完畢等情事，原告將不會以高於 當時市價847萬元向被告黃鷰淳購買系爭房屋，被告黃鷰淳 隱匿漏水之舉顯然已嚴重影響原告在購買系爭房屋時的買賣 價值判斷。
㈤、本件訴之聲明：「一、被告黃鷰淳應給付原告47萬9575元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。二、被告偉立公司應與被告鄧玉麒、簡金雀共同連 帶賠償原告3萬9500元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。三、請求被告偉立公司返 還仲介費用7萬9000元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。四、原告願供擔保請准為 假執行。」
二、被告黃鷰淳答辯：
㈠、本件被告黃鸞淳從未接獲原告所寄發之存證信函，係於104 年1月14日接獲新北市新莊區調解委員會之調解通知書，並 於104年1月29日委由舅舅代為出席調解後始知悉系爭房屋漏 水乙節。原告稱其多次透過被告簡金雀、鄧玉麒告知伊有關 系爭房屋漏水問題，並三度寄發存證信函，伊仍遲未處理云 云，要與事實不符。且於104年1月29日調解時，被告鄧玉麒 等人亦稱知悉被告黃鷰淳之代理人陳素珠很忙碌，且考量系 爭房屋漏水屬於小問題，由被告鄧玉麒等人自行解決即可， 故並未通知陳素珠系爭房屋漏水一事。是以，陳素珠既未接 獲通知系爭房屋漏水一事，亦無從告知被告黃鷰淳。實際上 系爭房屋於原告購買時並無漏水之瑕疵，被告黃鸞淳也無隱 匿瑕疵之情事。系爭房屋於102年8月期間，剛好頂樓在作防 水工程，原告稱其於102年8月發現房屋漏水一節係正值包商 施工期間，當初適逢相同樓層之75號房屋發生漏水情形，社 區管理委員會乃要求10樓全體住戶皆須出資共同作防水工程 ，公費可以資助一半金額31萬7250元，否則日後漏水將由各 住戶自行負擔全部修繕費用，而被告黃鸞淳早在兩造簽訂系 爭房屋之買賣契約前，於101年12月31日已付款5萬9772元予 管委會，並告知原告曾有此一工程，此部分並非系爭房屋發 生漏水，亦非被告黃鷰淳自行尋找廠商施作，原告於締結買 賣契約當時早已知悉有頂樓防水工程一事。至原告稱被告黃 鷰淳已透過代理人陳素珠多次參與協調會，並且因系爭房屋
已出現漏水狀況表達欲參與漏水工程之進行云云，要與事實 不符，當初係管委會之委員單獨直接向陳素珠告知及詢問是 否一同出資施作頂樓防水工程而已。況系爭房屋自101年1月 15日至102年5月24日交屋時，皆無漏水之情形，而社區管理 委員會所找的防水工程包商，其防水工程之施工係自102年3 月起至102年8月間完工。再者，觀諸不動產標的物現況說明 書，就項次9「是否有滲漏水情形」已勾選「否」，且該說 明書亦經原告簽字，足證系爭房屋於交屋時，並無滲漏水之 情形，房仲也檢查過沒有漏水情形，原告說漏水為結構性問 題，被告亦感納悶，因為交屋前皆無漏水。再查，被告黃鷰 淳交付系爭房屋後（即102年5月24日），6、7月期間正值梅 雨及颱風季，亦有大量降雨，惟系爭房屋並未出現漏水情況 ，倘如交付房屋前即存有漏水瑕疵，依一般經驗法則，此時 系爭房屋就會發生漏水情況，自無可能遲至3個月後原告始 發現漏水情況，可證交屋前之施工情況並未使系爭房屋產生 漏水瑕疵。至本件固據系爭房屋B套房之承租人高惠玲到庭 證述系爭房屋有發生漏水等情，惟其所稱漏水時間點不斷更 迭，對於工程施作時間點模糊不清，且其陳述天臺整修應係 指「頂樓防水工程」，然而頂樓防水工程實際上係於102年3 月7日、102年3月20日、102年8月13日施作，故此部分之證 人證詞應無法採信。另由高惠玲證述亦可證於頂樓防水工程 整修後系爭房屋才開始漏水，也從未向訴外人陳素珠反應過 房間漏水現象，後於102年6月才向原告反應。原告應就漏水 原因、時間、可歸責於被告及因漏水所受之損害為何等事項 提出證據以實其說，否則其主張不可採。又縱然原告與承租 房客高惠玲雙方於租賃契約約定103年12月4日因漏水情況同 意租金短收一情為真，亦可證系爭房屋漏水情況係於交屋後 始發生，並非如原告所稱於簽訂買賣契約前發生。此外，原 告稱其於102年8月23日已發現漏水瑕疵，惟遲至103年5月22 日始寄發存證信函通知被告，明顯怠為買受人檢查通知義務 ，應視為承認其所受領之物，被告黃鸞淳自無庸負物之瑕庇 擔保責任。
㈡、至原告稱因系爭房屋漏水，導致F雅房自102年10月至105年4 月處於無法入住與出租狀態，受有12萬4000元之損害云云。 惟查，原告之所以無法出租房間係因其調漲房租之故（從25 00元漲至4000元），造成房客無法負擔。再加上原告的新房 客暴斃猝死於廚房，雖非自殺或他殺，但已造成房客恐慌， 按常理與習俗，房客租賃之意願皆大幅下降。且原告稱系爭 房屋內F雅房於102年8月23日、103年2月19日與105年2月16 日發現天花板出現漏水等語，這也表示系爭房屋並非於102
年10月至105年4月期間均處於漏水無法出租狀態。原告復主 張被告債務不履行已違反物之瑕疵擔保責任，請求減少價金 33萬1575元、F雅房租金損失12萬4000元、A套房租金損失2 萬4000元云云，亦無理由。依據民法第359條、360條規定， 買受人欲主張物之瑕疵擔保責任等相關規定請求減少價金， 則其不得請求不履行之損害賠償。再參最高法院86年台上字 第1615號判決意旨，租金損失並非減少價金範圍，則原告於 請求減少價金時併同請求租金損失，並無理由。再者，原告 所主張系爭建物漏水之修繕費用一節，基於系爭房屋之大樓 屋頂平台係由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，為 各區分所有人之共有，且該頂樓防水工程係社區管理委員會 找建明工程行施作，則此部分原告應向全體共有人請求系爭 房屋之漏水修繕費用，並非向被告黃鷰淳請求。承前所述， 系爭房屋漏水顯然係頂樓施作防水工程導致，是在被告黃鷰 淳交付房屋後始發生，並非屬於物之瑕疵擔保責任範圍，原 告自不得請求被告黃鷰淳負擔系爭建物漏水之修繕費用等語 置辯，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及假執行聲請。如 受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行。三、被告偉立公司、鄧玉麒、簡金雀答辯：
㈠、查當初系爭房屋原屋主即被告黃鷰淳的媽媽陳素珠委託伊等 售屋時就再三強調其繳納屋頂防漏水工程款項不是自己房子 屋頂漏水才作這工程，而是社區管理委員會及該棟10樓六戶 中其他五戶住戶共同決定要做屋頂防漏水工程的，他們不得 已只能配合，因為系爭房屋是在頂樓，一般看屋客人都會怕 頂樓房子會漏水。以至於伊等後來在帶看房屋時都會強調系 爭房屋雖然位處10樓頂樓，但是屋頂即將作防漏水工程所以 請客人放心漏水問題，且因為系爭房屋室內有隔成房間出租 ，也都滿租中，所以帶看時只能看走道、廚房和後陽台，但 被告在介紹系爭房屋時都有強調不必擔心漏水問題因為屋頂 防漏水工程即將施作。之後買賣金額談妥於102年4月11日被 告偉立公司（全國不動產捷運丹鳳加盟店）簽立不動產買賣 契約書，在簽立的同時也有強調屋頂防漏水工程即將施作不 用擔心頂樓漏水問題。之後於102年5月24日付清尾款交屋前 ，原告有要求要先看看房間屋況，也跟原屋主即被告黃鷰淳 的媽媽陳素珠溝通協調後，被告有帶原告看了一、二間的屋 況，確定屋況都沒問題才又回到被告偉立公司裡完成不動產 買賣契約書裡的內容（付尾款及交屋）。是以，從被告帶領 原告參觀系爭房屋到簽立不動產買賣契約書及交屋的這期間 ，確定沒有發現有漏水現象才完成交屋，所以被告並沒有欺 瞞原告系爭房屋有漏水情形而未告知之情事。之後被告於10
2年8月第1次被告知房子漏水是在一次下大雨也是在做完屋 頂防漏水工程之後，接到通知後被告也在第一時間趕到現場 協調做防漏水的工程公司做補救處理，也有通知原屋主即被 告黃鷰淳的媽媽陳素珠系爭房屋有漏水情形，之後被告也多 次被告知房子漏水並未處理好，被告也都在被告知第一時間 協調防漏水的工程公司做補救處理，在協調處理漏水期間， 原屋主即被告黃鷰淳的媽媽陳素珠的哥哥也來現場勘察過， 但找不出原因。被告鄧玉麒也協調過原告與被告黃鷰淳的媽 媽陳素珠到公司處理防止漏水問題，後來104年1月也陪同其 至新莊市公所調解，但是都無結果。之後原告並未再要求被 告繼續與被告黃鷰淳的媽媽陳素珠協調有關系爭房屋漏水問 題以及與工裎公司協調漏水補救處理。承上，被告秉持著售 後服務的精神，在多次被告知有漏水的情形，都在第一時間 協調處理，並未推諉卸責，並沒有欺瞞原告系爭房屋有漏水 情形而未告知，在後來知道房子有漏水的情況時也有告知原 屋主即被告黃鷰淳的媽媽陳素珠。
㈡、次查，本案房屋漏水的地方為頂樓樓地板，屬社區公共空間 ，共同使用範圍其管理及維護之責任屬該社區管委會。當初 被告公司於接案銷售後有詢問管委會關於系爭房屋頂樓是否 有漏水情形，嗣後該社區管委會以被告公司非社區住戶，為 維護住戶權益拒絕答詢。而在本案系爭房屋銷售至成交簽約 日的這段期間並無颱風來襲，在無強降雨或颱風來襲的情況 下，被告公司實在無法調查，故並非被告公司有調查不實之 情事，且依信賴原則，原屋主即被告黃鷰淳既然於房屋現況 說明書第9項簽立無漏水之情形，之後在被告公司銷售期間 也沒有系爭房屋內租客反應有漏水情形。後來原屋主即被告 黃鷰淳的媽媽陳素珠有表示系爭房屋沒漏水，但因管委會要 求全頂樓共六戶要一起施作防水工程，伊並已繳納工程款， 但尚未施工，施工日期亦尚未訂出只說近期會施工等語，在 後續與買方即原告簽訂買賣契約時，亦有提出告知會施作防 水工程，在交屋日當天，被告公司從業人員亦陪同原告到系 爭房屋現場看屋，沒問題才再回被告公司辦理交屋手續，並 無任何隱瞞之情事，直到102年8月原告才表示有漏水情形， 被告公司均係秉於負責任及盡責立埸，負責任處理系爭房屋 漏水一事，從無推託卸責之處，本件也是依正常程序收取仲 介費等語置辯。併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及假執行 聲請。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行 。
四、經查，原告、被告黃鷰淳（代理人為其母陳素珠）分別透過 被告偉立公司及該公司營業員即被告簡金雀、鄧玉麒仲介，
於102年4月11日就系爭房屋簽訂買賣契約，系爭房屋室內格 局分為A、B兩個套房與C、D、E、F四個雅房及共用茶水間、 走廊，約定價金為847萬元，被告黃鷰淳就現況說明書第9項 「是否有滲漏水情形」係勾選「否」，並於102年5月24日付 清尾款交屋，原告同時繳付仲介費用7萬9000元予被告偉立 公司。於102年8月間原告發現系爭房屋出現漏水情況即通知 被告簡金雀，由被告鄧玉麒至系爭房屋察看；而原告、被告 黃鷰淳（委託其舅舅陳文生出席）曾於104年1月29日在新北 市新莊區調解委員會就系爭房屋漏水問題調解不成立。又建 明工程行曾於101年11月4日接受委託進行系爭房屋屋頂地坪 防水工程（下稱系爭工程），費用63萬4500元由系爭房屋所 在之鈴木華城二期L棟管委會以公費支付一半，另一半則由 新北市○○區○○路000巷00○00○00○00○00○00號10樓 住戶按建物所有權坪數比例分擔，被告黃鷰淳即於101年12 月31日繳付5萬9772元予L棟管委會，系爭工程第一期款25萬 元（垃圾打除清運完成）於102年3月7日付款，第二期款25 萬元（防水、RC、鐵絲網施工完成）於102年3月20日付款， 第三期款10萬元（工程驗收完成）係於102年8月13日付款。 嗣原告於104年間委託大璿璽企業社修繕共支出3萬750元； 於105年間僱請弘舍家事工程行修繕共支出30萬825元後，系 爭房屋始未再漏水。另原告就系爭房屋B套房租金於103年6 月至105年5月間，每月同意房客高惠玲減收租金1000元；F 套房於102年10月至105年4月間未出租等情，有不動產買賣 契約書、不動產標的物現況說明書、偉立公司統一發票、房 間格局圖、調解通知書、大璿璽企業社統一發票、弘舍家事 工程行統一發票、建明工程行報價單、免用發票收據、房屋 租賃契約書、安泰商業銀行存款當期交易明細表等件在卷可 稽（見卷一第20、21、46、53、54頁、第225至247頁、第29 5至299頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。五、另原告主張系爭房屋於102年4月11日訂立買賣契約時即已存 在漏水情況，被告黃鷰淳故意不告知系爭房屋漏水瑕疵，並 於現況說明書勾選確認無滲漏，應依民法瑕疵擔保責任、債 務不履行及侵權行為規定，負損害賠償責任或減免系爭房屋 價金；被告偉立公司、簡金雀、鄧玉麒身為仲介業者，未向 原告說明系爭房屋實際狀況，故意違反不動產經紀業條例第 23條與民法第567條據實報告與調查義務，被告偉立公司即 應依民法居間法律關係返還仲介費用，且被告偉立公司、簡 金雀、鄧玉麒應依民法侵權行為及消費者保護法第51條規定 ，依所收仲介費用之0.5倍負懲罰性賠償金責任，是原告自 得對被告各請求給付前開金額等語，則為被告所否認，並以
前詞置辯。經查：
（一）就請求被告黃鷰淳給付部分：
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。而按民法第 373條規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均 由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。由上 可知，房屋出賣人對買受人所負瑕疵擔保責任，應擔保以 房屋於交付時，無滅失或減少其價值之瑕疵為要件，從而 除契約另有訂定者外，倘該房屋嗣後始生滅失或減少其價 值之瑕疵，並非出賣人應負瑕疵擔保責任之範圍。又按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段設有規定。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求；另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年 上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。準此 ，本件原告主張系爭房屋有漏水之瑕疵，而應由被告負瑕 疵擔保責任等語，既為被告所否認，原告即應就系爭房屋 漏水於房屋交付時即存在之事實，負舉證責任。 2.查證人高惠玲於本院固證稱：99年2月起開始承租系爭房 屋B套房，第二任係自100年2月16日開始承租，出租人為 陳素珠，陳素珠出售系爭房屋沒有通知我，後來原告出現 在系爭房屋的走廊，並告訴我他是房東，後來有跟原告重 新簽訂合約，時間自102年6月13日開始，每年簽立1份契 約。100年或101年天台整修，接下來開始會漏水，漏水處 在我房間之冷氣旁邊牆壁開始產生壁癌，廚房先開始漏水 ，天台還沒有整修前，完全沒有漏水，整修後就開始漏水 。系爭房屋會漏水後，沒有向陳素珠立即反應，在還沒看 到原告之前，就發現系爭房屋會漏水。一開始只有廚房及 我的房間有漏水。我和原告於102年6月間見面，我有向原 告反應，陸續其他房間也有漏水之情形等語，然高惠玲並 未敘及發現漏水或告知原告之精確時間，僅陳明係天台整 修即系爭工程進行後開始漏水，且為廚房即系爭房屋之茶 水間最先開始漏水之情無訛，而原告自承於102年5月24日 交屋時，僅因有些房客承租，沒有辦法入內觀看（見卷一
第196頁），然其於交屋當時，就屬公共開放區域之茶水 間實未發現任何漏水情事，且於起訴狀內亦主張B套房係 於102年10月15日始發現冷氣窗台、牆壁與廁所等處漏水 （見卷一第12頁）。再參諸高惠玲於102年6月13日即與原 告重簽租賃契約，此有該契約書在卷可憑（見卷一第299 頁），倘高惠玲與原告簽約時已發現廚房及B套房存有漏 水現象，衡情亦應即將此事告知原告，俾進行修繕或爭取 減少租金，由此均足認高惠玲所指發現廚房、B套房開始 漏水乙節，應係於102年5月24日交屋以後所生者為是，尚 無從依其證詞認定本件漏水瑕疵於訂立買賣契約或交屋時 即已存在。
3.查證人胡芙雄於本院證稱：當時施作系爭工程是因為10樓 屋頂漏水，我知道我自己這戶67號有漏水，所以我願意出 錢，其他戶是否有漏水我不清楚，是誰提議要做工程我也 不知道，而且我自己這戶是主臥房比較嚴重，其他的地方 我沒有挖開天花板我就不知道。當時不認識被告黃鷰淳或 是她母親陳素珠，做工程時不知道系爭房屋有無漏水。67 號跟系爭房屋隔隔一面牆而已，我的主臥室對過去應該就 是在系爭房屋C、D室旁邊等語，是胡芙雄顯然不知系爭房 屋於訂約或交屋前是否已有漏水情事，且高惠玲如前述已 證稱系爭房屋係於系爭工程施作後，始生漏水現象，足見 被告黃鷰淳並非因為系爭房屋漏水，方願繳費參與施作系 爭工程。另原告於本件並未主張系爭房屋C、D室存有漏水 瑕疵，而系爭房屋其餘B、F房間等處與67號主臥房相隔更 遠，亦無從以胡芙雄67號房屋因屋頂地坪問題有漏水，即 逕予推論系爭房屋於系爭工程施作前，原同有漏水情形。 況系爭工程依卷附建明工程行報價單、安泰商業銀行存款 當期交易明細表顯示，應係由管委會出面訂約付款，且屋 頂乃屬住戶共用部分無法單獨區隔修繕，並非被告黃鷰淳 自行委託施作，是縱其於訂約時未將系爭工程細節告知原 告，亦難以此佐證系爭房屋於訂約或交屋前已有漏水情事 。
4.系爭工程第一期款（垃圾打除清運完成）、第二期款（防 水、RC、鐵絲網施工完成）固分別於102年3月7日、102年 3月20日完成付款，惟第三期款係於102年8月13日始支付 予建明工程行，且依卷附報價單記載（見卷一第247頁） ，尚留有尾款3萬4500元未付清，是倘建明工程行於102年 3月20日時已全部施工完畢，至同年8月13日僅為單純進入 觀察期等待驗收，則依常情應無再扣留尾款之必要。而證 人胡芙雄於本院尚證稱：在102年3月20日至102年8月13日
期間，我不知道建明工程行在屋頂是否仍有繼續施作工程 ，第三期款付完67號10樓就沒有漏水了，但建明工程行為 了要請尾款，所以有再來打針補強。我只知道完工驗收後 一直在做補強，補強的時候會用電鑽鑽洞再打泡沫進去等 語，是67號10樓既係迨第三期款付完始無漏水情事，則於 系爭房屋交屋後即102年5月24日至102年8月13日之期間內 ，建明工程行有無繼續在屋頂施作工程，即非無疑。另依 原告所提出之板橋氣象站雨量資料表顯示，於102年8月14 日即第三期款支付之翌日即降下90毫米大雨，則是否因當 日大雨致鈴木華城二期L棟10樓其他戶號發生滲漏或其他 缺失，建明工程行遂如胡芙雄所證在頂樓復進行電鑽鑽洞 打針補強，方使系爭房屋其後於102年8月23日出現漏水， 亦堪有疑。是原告主張系爭工程於102年3月20日起，即不 會再另行採取高度破壞性施工導致系爭房屋漏水云云，尚 無可採。
5.觀諸原告主張系爭房屋A套房於105年3月14日經發現牆壁 有漏水情形；B套房於102年10月15日經發現冷氣窗台、牆 壁與廁所有漏水情形；F雅房於102年8月23日、103年2月1 9日與105年2月16日經發現天花板出現持續漏水情況；104 年8月8日發現系爭房屋室內走廊側面牆壁漏水等情，亦可 知其發現系爭房屋各處漏水之時點均不相同，前後相隔甚 至達1、2年餘，顯見非單一原因所肇致者，尚難排除恰於 交屋後，因屋齡老化始陸續浮現問題之可能。再原告雖曾 委請大璿璽企業社、弘舍家事工程行進行修繕工程，惟其 所提出前開商號請款之統一發票，均未說明各工程所處理 漏水點之範圍及原因為何，同難認前開工程即係為修繕10 2年5月24日即存在之漏水瑕疵。綜上，系爭房屋既於102 年8月23日後始出現漏水情事，且原告無法舉證證明該漏 水情形於房屋交付時即存在，自不構成民法瑕疵擔保規定 範圍內之物之瑕疵。從而，原告主張依民法第354條、第3 60條或第359條請求損害賠償或減少價金，並無理由。 6.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得 主張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義 務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利， 民法第349條、第353條分別定有明文，而所謂權利瑕疵擔 保，依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保第三人 就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利 確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或 權利存在之謂，若有，則出賣人應負除去之義務，以保護 買受人之利益，惟本件原告係主張系爭房屋存有漏水瑕疵
，並非有任何人對於系爭房屋主張為所有權人、物上權利 人或具租賃權等，顯非屬權利瑕疵擔保責任範圍，故原告 依民法第353條規定請求損害賠償部分，亦無可採。 7.又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條第1項固有明定。所謂不完全給付，係指債務人提出 之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42 號判決意旨參照）。次按債權人於受領給付後，以債務人 給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全 之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字 第1989號判決意旨參照）。是債權人於受領給付後，主張 債務人給付不完全，需以有可歸責債務人之事由存在為要 件，並應由債權人就給付不完全之點負舉證責任。本件依 原告所提出之證據，如前述均無法證明交屋時存在漏水瑕 疵，是被告黃鷰淳所為給付除難認存有不合原先買賣契約 本旨之情外，亦未見原告就出賣人對發生漏水有何故意或 過失乙節，舉證以實其說，同難認被告黃鷰淳有何可歸責 之事由，是原告依民法債務不履行法律關係請求損害賠償 部分，同無可採。
8.按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法
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