臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1237號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 徐民錡
選任辯護人 李麗花律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第7366、8523、9941號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二所示各罪，分別處如附表一、二罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾貳年。 犯罪事實
一、甲○○（綽號小天、天哥、天仔）明知海洛因屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持 有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國106年1月18日17時52分許、19時18分許，以持用之000000 0000號行動電話（未扣案），與陳律銘（綽號控耶）持用之 0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人隨即於最 末次通話結束後不久，在彰化縣社頭鄉員集路之「芭樂市場 」附近路口見面，並由甲○○販賣交付重量約半錢之海洛因 1包予陳律銘，且當場向陳律銘收取新臺幣（下同）8,000元 價金，而完成交易。
㈡甲○○又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 106年4月10日22時11分許、23時37分許及翌（11）日0時36 分許、2時31分許、2時38分許、2時54分許，以持用之00000 00000號行動電話（未扣案），與乙○○（綽號小六）持用 之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人於同年 月11日3時30分許，在彰化縣員林市大饒里（舊名火燒庄） 員集路之「7-11便利超商」前見面，並由甲○○販賣交付重 量約2錢之海洛因予乙○○，然僅當場收取27,000元之價金 ，其餘9,000元則同意讓乙○○賒欠（迄今仍未清償）。 ㈢甲○○再意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 106年4月13日0時47分許、1時42分許、2時19分許，以持用 之0000000000號行動電話（未扣案），與乙○○持用之0000 000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人於同日2時49分 許，在上開「7-11便利超商」前見面，並由甲○○販賣交付 重量約1錢之海洛因予乙○○，且當場向乙○○收取18,000 元價金，而完成交易。
㈣甲○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 106年4月14日17時50分許及翌（15）日2時28分許、3時18分 許，以持用之0000000000號行動電話（未扣案），與乙○○
持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人於 同年月15日4時許，在上開「7-11便利超商」前見面，並由 甲○○販賣交付重量約1錢之海洛因予乙○○，且當場向乙 ○○收取18,000元價金，而完成交易。
二、甲○○明知明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之販賣對象（各 次販賣對象、聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取毒品 價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表二所示）。三、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明 文。查證人乙○○於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，且無 刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，復經被告甲○○之 辯護人於本院審理時，明示拒絕作為證據（見本院卷第29頁 ），自不得作為證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。復按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」
為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證 據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查除前述證人 乙○○於警詢中之陳述外，本判決後開引用各該被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴 人、被告及辯護人於本院準備程序、審理期日均表示同意作 為證據（見本院卷第28頁反面至第29頁、第68頁），迄至言 詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情 況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等 證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性 ，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠販賣第一級毒品海洛因即如犯罪事實欄一部分： ⒈如犯罪事實欄一㈠部分：
訊據被告對於其有如犯罪事實欄一㈠所示販賣第一級毒品 之犯行，迭於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（ 見偵卷一第79頁反面、本院卷第24頁反面、第27頁、第69 頁反面），核與證人陳律銘於警詢、偵訊中之證述情節大 致相符，並有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷 可參（見偵卷三第29頁反面至第30頁、第68頁反面、第62 頁），足認被告任意性自白與事實相符。
⒉如犯罪事實欄一㈡至㈣部分：
訊據被告於偵訊時業已坦承有此部分之犯罪事實（見偵卷 一第79頁反面至第80頁），惟於本院準備程序及審理時， 則否認有何此3次販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊只 是將海洛因借予乙○○施用，並言明乙○○日後須歸還。 伊於偵訊時會認罪是因為檢察官說認1條是認，認2條也是 認，伊怕耽誤刑期，故伊就認了等語（見本院卷第24頁反 面至第25頁反面）。辯護人則為被告辯護稱：被告此部分 所為僅構成轉讓第一級毒品罪等語（見本院卷第32頁）。 經查：
⑴經本院勘驗被告之偵訊光碟後，勘驗結果如下（見本院 卷第26頁）：「自24：50開始播放，檢察官問關於起訴 書犯罪事實一㈡之部分，語氣平和，播放至25：35時， 檢察官問是哪個7-11，並提示乙○○警詢筆錄供被告確 認，播放至25：40時，被告自法警手中接過筆錄閱覽， 影片中可看出被告確有仔細在閱覽乙○○警詢筆錄中所
載之通訊監察譯文，播放至28：10時，被告答稱：不到 30,000元，有拿『號仔』沒有錯，後續檢察官有問數量 ，被告答稱：應該是半錢，播放至28：53時，檢察官問 ：『你確定是賣他半錢？』，播放至28：59時，被告答 ：『確定。』，播放至29：33時，被告說：『那天他跟 我拿1錢，後來有跟我借半錢，總共是1錢半，我只有收 到1錢的錢而已。』。播放至30：48時，被告表示後面 借的半錢，應該是9,000元。播放至31：15時，檢察官 將整理後的被告供詞覆述給被告聽，並問被告：『沒有 錯嘛？』，被告答稱：『嗯。』」依上開勘驗內容可知 ，檢察官於偵訊時語氣平和，言語上並未施加壓力予被 告，更以開放式問題訊問被告，且被告係於詳細閱覽通 訊監察譯文後，始就販賣海洛因之數量、價金一一具體 回答，如非親身經歷，實難如此具體描述。復參以被告 前因運輸毒品等案件，經本院判處罪刑在案，上訴後， 仍經臺灣高等法院臺中分院於106年4月20日以106年度 上訴字第186號判決上訴駁回而確定，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第5頁），則 實難認其於106年7月10日接受檢察官偵訊時，就販賣毒 品犯行認罪之意涵及法律效果毫無所悉，是被告此部分 辯詞已非全無可疑之處。
⑵被告分別於如犯罪事實欄一㈡至㈣所示之時間，持用00 00000000號行動電話，與證人乙○○持用0000000000號 行動電話聯繫後見面，並交付如犯罪事實欄一㈡至㈣所 示之海洛因予證人乙○○等情，業據被告於偵訊、本院 準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷一第79頁反面至第 80頁、本院卷第24頁反面、第66頁），核與證人乙○○ 於偵訊及本院審理時結證之情節大致相符（見偵卷三第 90頁反面至第91頁、本院卷第62頁反面至第65頁），並 有本院核發之通訊監察書、認可函（見偵卷三第74頁、 第71頁）、通訊監察譯文（見偵卷三第77頁反面至第78 頁、第78頁反面、第79頁）在卷可稽，故此部分之事實 堪先認定。
⑶證人乙○○於偵訊時具結證稱：①106年4月10、11日通 話結束後，在員集路火燒庄的「7-11便利超商」，因伊 帶的錢不夠買2錢海洛因，但被告還是給伊2錢海洛因， 伊只付1錢半的錢，被告1錢賣18,000元，所以伊應該是 給被告27,000元，另外半錢的錢是欠著；②106年4月13 日通話結束後，在上開「7-11便利超商」，被告說這次 只賣伊1錢18,000元的海洛因，還向伊討之前欠的半錢
9,000元，但該9,000元還是沒有還他比較正確；③106 年4月14、15日通話結束後，在上開「7-11便利超商」 ，被告說這次只賣伊1錢18,000元的海洛因比較正確等 語（見偵卷三第90頁反面至第91頁）。
⑷觀諸被告與證人乙○○於106年4月10日至11日之通訊監 察譯文（見偵卷三第7頁反面至第8頁），可知二人對話 內容如下：
┌───────────────────────┐
│Ｂ（被告）：剛睡起來。 │
│Ａ（乙○○）：喔，我小六。 │
│Ｂ：你好。 │
│Ａ：你有空過來我這裡一下嗎？。 │
│Ｂ：哪裡？ │
│Ａ：伸港，和美交流道溜下來，伸港。 │
│Ｂ：你可以過來嗎？我剛睡起來而已。 │
│Ａ：沒關係我知道，因為我沒有車，我沒方便過去，│
│ 我等你一下沒關係啦。 │
│Ｂ：我等一下在跟你打好嗎？ │
│Ａ：好，謝謝。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥你好，你有要過來嗎？ │
│Ｂ（被告）：我這邊還在忙，我等一下在過去好嗎？│
│Ａ：好。 │
│Ｂ：跟上次一樣嗎？ │
│Ａ：沒有，現在說沒關係嗎？還是見面說？ │
│Ｂ：沒有啦，你不跟上次一樣，你要叫我找，我怎麼│
│ 找？ │
│Ａ：拍謝啦，這趟讓你跑一趟啦，下一趟不會啦，拜│
│ 託。 │
│Ｂ：我等一下在給你打啦。 │
│Ａ：好。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥，你有要過來嗎？ │
│Ｂ（被告）：有阿，要等我這邊忙完，我剛出門而已│
│ 。 │
│Ａ：你沒過來我去叫看看有沒有車，我開過去靠你近│
│ 一點。 │
│Ｂ：員林阿，你到員林在跟我聯絡也是可以阿。 │
│Ａ：好。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥，我到員林了。 │
│Ｂ（被告）：你現在在哪裡？ │
│Ａ（博仔）：我博仔啦。 │
│Ｂ：你剛才沒有跟壹忠一起嗎？ │
│Ａ（博仔）：我們分手了阿。 │
│Ｂ：我等一下打給你啦。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥喔，我在昇財麗禧，我小六。 │
│Ｂ（被告）：昇財麗禧？ │
│Ａ：對，員林這個。 │
│Ｂ：你過來一點好嗎？ │
│Ａ：哪裡？ │
│Ｂ：愛買過來往社頭方向，有一個7-11。 │
│Ａ：往社頭方向7-11。 │
│Ｂ：就是那間南區有嗎？ │
│Ａ：恩，社頭南區。 │
│Ｂ：那員林啦。 │
│Ａ：恩，員林。 │
│Ｂ：就往社頭的方向阿，過東西向往社頭方向，那個│
│ 算火燒莊嗎？ │
│Ａ：火燒莊。 │
│Ｂ：對阿。 │
│Ａ：路邊的7-11。 │
│Ｂ：對。 │
│Ａ：好OK。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥，我到了，7-11對面是不是自助│
│ 洗車店？ │
│Ｂ（被告）：洗車？ │
│Ａ：是這裡嗎？我到7-11了。 │
│Ｂ：你要等我。 │
│Ａ：對面是臺灣中油阿。 │
│Ｂ：你要等我。 │
│Ａ：好。 │
└───────────────────────┘
⑸又觀諸被告與證人乙○○於106年4月13日之通訊監察譯 文（見偵卷三第8頁反面），可知二人對話內容如下： ┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：我要過去哪裡找你？我小六？ │
│Ｂ（被告）：你小六？ │
│Ａ：對。 │
│Ｂ：那個誰不是跟我說你出事？ │
│Ａ：誰？誰說的？ │
│Ｂ：不是，那個叫什麼我忘記了。 │
│Ａ：博仔？阿霖仔？ │
│Ｂ：一個高高的，沒關係，你現在在哪裡？ │
│Ａ：我現在在伸港和美鎮這裡。 │
│Ｂ：你趕來員林在打好嗎？ │
│Ａ：好。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：我是在那個上次見面的那裡。 │
│Ｂ（被告）：好。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：你要到了嗎？ │
│Ｂ（被告）：我馬上到。 │
│Ａ：好，掰掰。 │
└───────────────────────┘
⑹再觀諸被告與證人乙○○於106年4月15日之通訊監察譯 文（見偵卷三第9頁），可知二人對話內容如下： ┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：睡醒了阿？ │
│Ｂ（被告）：你誰？ │
│Ａ：我小六。 │
│Ｂ：你好。 │
│Ａ：你睡醒了阿？ │
│Ｂ：睡醒了阿，你現在在哪？ │
│Ａ：我在伸港阿。 │
│Ｂ：你要過來嗎？ │
│Ａ：對阿，我過去找你。 │
│Ｂ：好阿，你過來再給我打阿。 │
│Ａ：好，掰掰。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥，我現在在員林啦，上次那裡阿│
│ 。 │
│Ｂ（被告）：你現在在哪裡？ │
│Ａ：我在員林。 │
│Ｂ：不然你在那裡等我，我現在在社頭，我趕一下。│
│Ａ：好，你在趕一下喔。 │
└───────────────────────┘
┌───────────────────────┐
│Ａ（乙○○）：天哥我在7-11。 │
│Ｂ（被告）：你好。 │
│Ａ：你多久會到？ │
│Ｂ：你在給我半個小時內，我在附近，我在一個就好│
│ 。 │
│Ａ：好。 │
└───────────────────────┘
⑺按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強 證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人 為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要 ，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之 關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施 用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可。再參之毒品 買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知 之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就 毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦 之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於 電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見 面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以 免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判 決意旨參照）。由上開通話內容可知，被告與證人乙○ ○確實有於106年4月10、11日、同年月13日、同年月14 、15日，聯絡在「火燒庄」路旁之7-11見面，是證人乙 ○○前開於偵訊中所為於上開通話後，與被告均相約在 前開7-11見面，核與上開通訊監察譯文內容實相符合。 雖上開通話內容並未提及見面之目的為何，然已可見雙 方有相當之默契，且證人乙○○於偵訊時結證該3次通 話係為向被告購買27,000元、18,000元、18,000元海洛 因等語，核與一般毒品交易多係約定見面地點，見面後 再提及交易毒品之情形相符，故上開通訊監察譯文內容 及被告先前於偵訊時之自白，均足以作為證人乙○○前 開證述之補強證據，復參之證人乙○○與被告並無仇恨
糾紛（見本院卷第65頁正反面），且證人乙○○於偵訊 時業已具結以擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證 之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣海洛因犯行之動機及 必要，是證人乙○○前開偵訊中之結證，應堪採信。 ⑺雖證人乙○○嗣於本院審理中翻異前詞，改口證稱：本 案發生時，伊與被告認識大概快半年，交情還不錯，這 3次都是被告說朋友相挺，無償贈送海洛因予伊，先前 在偵訊中伊只是順著檢察官的話講而已等語（見本院卷 第62頁反面至第65頁反面），然依其所述，被告於短短 一週內竟願無償贈與其價值達27,000元、18,000元、18 ,000元之海洛因3次，核與毒品價高、取得不易之常情 乖違甚鉅，復與被告前揭此3次係出借海洛因之辯詞大 相逕庭，故可認實無轉讓或出借之情事，復參以證人乙 ○○自92年間起即有多次施用毒品前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份（見本院卷第84頁至第93頁）在 卷足參，其對於毒品之交易型態，究竟係無償轉讓抑或 販賣取得價金等情，自屬能明白區辨而無困難，且知悉 二者法律評價之差異，是倘被告確係無償轉讓海洛因予 證人乙○○，於檢察官偵訊時即應陳述，不可能全然未 予說明。準此，應認證人乙○○於偵訊中所為之證述實 可採信，而其於本院審理時所為翻異其詞之證述，實有 迴護被告之意，不足為憑，自無從以之為有利於被告之 認定。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其 分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委 難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，
尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會 通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要 誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告 確有如犯罪事實欄一㈠所示交付海洛因予證人陳律銘並收 取價款，而如犯罪事實欄一㈡至㈣所示部分，則因被告否 認有此部分販賣海洛因之犯行，而無法得知其販入海洛因 之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何 。然徵之海洛因量微價高且不易取得，被告與購買毒品之 證人陳律銘、乙○○既非至親，亦無特殊情誼，當無平價 轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則， 堪認被告各次販賣第一級毒品海洛因時，確有從中賺取價 差或量差，而有牟利之意圖甚明。
⒋綜上所述，被告所為各如犯罪事實欄一㈠至㈣所示之犯行 ，均事證明確，被告前開辯解，均係事後卸責之詞，不足 採信，其各次販賣第一級毒品海洛因犯行均堪認定，應分 別予以依法論科。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命即如犯罪事實欄二（亦如附表 二所示）部分：
訊據被告對於其有如附表二所示各次販賣第二級毒品之犯行 ，迭於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷一 第79頁正反面、本院卷第24頁反面、第29頁反面、第69頁反 面），核與證人張宗榮、王嘉興於警詢、偵訊中之證述情節 大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文在卷 可參（各詳如附表二證據欄所示），足認被告任意性自白與 事實相符。又被告供承：伊販賣第二級毒品是以5成利潤計 算，亦即每1公克如以1,000元買入的話，則以1,500元賣出 等語（見偵卷一第8頁正反面），參照前揭關於販賣毒品主 觀上營利意圖之說明，堪認被告販賣第二級毒品時，確均有 從中賺取價差，而具有營利之意圖無訛。從而，被告所為各 如附表二所示之犯行，均事證明確，堪以認定，應分別予以 依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。是核被告就如犯罪事實欄一即附表一所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）；就 附表二所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 （共4罪）。
㈡被告就如附表一所示販賣第一級毒品及如附表二所示販賣第 二級毒品，而各持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別 為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品及如附表二所示 各次販賣第二級毒品之犯行，均屬犯意各別、行為互異，均 應分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查： ⒈被告就如附表一編號１所示販賣第一級毒品及如附表二所 示販賣第二級毒品犯行部分，被告於偵訊及本院審理時均 自白犯罪，故就被告所犯如附表一編號１及如附表二所示 之各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
⒉被告就如附表一編號２至４所示販賣第一級毒品犯行部分 ，於偵訊時雖曾自白不諱，然被告於本院審理時已否認此 部分之犯行，不符本條項之規定，自無從依該規定減輕其 刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。此乃為有效追查毒品來源， 斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案 件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於 偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立 法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收 關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情 形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減 其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。查 檢警確因被告主動供出第一、二級毒品來源為石美玲，並告 知其行動電話內有通訊軟體與石美玲進行毒品交易之相關對 話紀錄，供循線偵辦，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 以106年度偵字第10985號一案偵辦中乙節，此有該署106年 11月17日彰檢玉信106偵7366字第53552號函、106年12月29
日彰檢玉信106偵7366字第60689號函各1紙在卷可憑（見本 院卷第37頁、第57頁），是就被告本案如附表一、二所示販 賣第一、二級毒品犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，減輕其刑（如附表一編號１及如附表二所示 犯行部分，應先依同條例第17條第2項規定減輕其刑，再依 同條例第17條第1項規定遞減輕其刑）。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之 行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪 刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。查：
⒈審諸販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，別無 其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科 2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告 無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而為如附表一編號２至 ４所示販賣第一級毒品犯行部分，行為固屬不當，應予非 難，然被告於本案中所為販賣第一級毒品海洛因犯行，均 係少量販賣，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重 典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小 額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴 重程度，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法
定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之 惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定，對被告所犯如附表一編號２至４所示販賣第 一級毒品之犯行，先依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑，再依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。 ⒉至被告之辯護人雖請求就如附表一編號１所示販賣第一級 毒品及如附表二所示販賣第二級毒品之犯行，亦依刑法第 59條減輕其刑等語（見本院卷第72頁），惟被告本案販賣 海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告合於同 條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規 定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低 刑度為15年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項減輕 其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至 5年以上有期徒刑（毒品危害防制條例第17條第1項有免除 其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至3分之2） ；同理，被告所犯販賣第二級毒品之犯行，其法定最低度 刑，已可減至1年2月以上有期徒刑，已無宣告法定低度刑