最高法院刑事判決 106年度台上字第2783號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官趙中岳
被 告 三進粉業股份有限公司
代 表 人 王國祥
選任辯護人 羅豐胤律師
田永彬律師
被 告 王國祥
王博偉
共 同
選任辯護人 羅豐胤律師
田永彬律師
廖學能律師
被 告 王水木
選任辯護人 林石猛律師
陳明賢律師
被 告 劉明清
陳清真
高秋香
楊蔡金英
林惠裕
茂利澱粉有限公司
兼 上一人
代 表 人 徐東銘
上列上訴人因被告等違反食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國106 年4 月20日第二審判決（104 年
度上訴字第666 號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年
偵字第號458 、1624、1625、1626、1627、1628、1629、1630、
1632、1634、1636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王國祥、王博偉、王水木、劉明清、陳清真、高秋香、楊蔡金英、林惠裕、徐東銘部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即被告王國祥、王博偉、王水木、劉明清、陳清 真、高秋香、楊蔡金英、林惠裕、徐東銘）部分：本件原判決認定王國祥、王博偉、王水木、劉明清、陳清真、高秋香、楊蔡金英、林惠裕、徐東銘有其事實欄所載之詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論劉明清、楊蔡金英、徐東銘、林惠裕、陳清真犯詐欺取財罪，其中劉明清處
有期徒刑1 年6 月、楊蔡金英處有期徒刑1 年2 月，緩刑4 年，並應向公庫支付新臺幣（下同）50萬元、徐東銘處有期徒刑1 年10月、林惠裕處有期徒刑10月，緩刑3 年，並應向公庫支付30萬元、陳清真處有期徒刑1 年，而劉明清、楊蔡金英、徐東銘、林惠裕、陳清真部分並均諭知相關沒收；論王國祥、王博偉、徐東銘、王水木、高秋香犯共同詐欺取財罪，其中王國祥處有期徒刑1 年6 月、王博偉處有期徒刑1 年2 月，緩刑4 年，並向公庫支付30萬元、徐東銘處有期徒刑1 年2 月、王水木處有期徒刑1 年2 月、高秋香處有期徒刑7 月，緩刑3 年，並應向公庫支付15萬元，而王國祥、王博偉、徐東銘、王水木部分並均諭知相關沒收，另徐東銘有期徒刑部分並定應執行刑2 年6 月。固非無見。惟查：㈠、民國102 年6 月19日修正公布前之食品衛生管理法（即102 年6 月19日前當時有效之食品衛生管理法）第11條第1 項第3 款、第9 款規定，食品或食品添加物為有毒或含有害人體健康之物質或異物，或從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；復於該法第34條第1 項規定：有違反上開規定之行為（即有該法第31條、第33條之行為），「致危害人體健康」者，處7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000萬元以下罰金。又102 年6 月19日修正公布之食品衛生管理法（即103 年2 月5 日修正公布為食品安全衛生管理法前之食品衛生管理法）則將上開禁止規範改列並增訂為第15條第1 項第3 款、第9 款及第10款，規定：食品或食品添加物為有毒或含有害人體健康之物質或異物，或從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康，或添加未經中央主管機關許可之添加物者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；並於該法第49條第2 項規定：有違反上開規定之行為（即有該法第44條之行為），「致危害人體健康」者，處 7年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000萬元以下罰金。故無論102 年6 月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第1 項，或該次修正公布後、103 年2 月5 日修正公布前之食品衛生管理法第49條第2 項規範之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，均以「致危害人體健康」為構成要件，即均採具體危險犯（一般具體危險犯之法律文字結構多為「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）之立法方式。申言之，並非一有違反102 年6 月19日修正公布前食品衛生管理法第11條第1 項第3 款、第9 款，或103 年2 月5 日修正公布前食品衛生管理法第15條第1 項等規定之行為，即當然可成立此罪，而以產生危害人體健康之具體危險為必要構成要件。其中所謂具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於
構成要件之內容，須行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之；故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。就前揭102 年6 月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第1 項，或103 年2 月5 日修正公布前之食品衛生管理法第49條第2 項規定而言，此具體危險，應指客觀上造成危害人體健康之狀態，不以實際上已造成人體罹病、死亡等健康受損之實害為必要，而僅須有發生實害之蓋然性為已足；且應就個別案情及證據資料，依社會一般之觀念，客觀判定此等具體危險之存否。雖103 年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條立法理由有說明：「按原條文第1 項為抽象危險犯，第2 項為實害犯，司法實務上雖常已證明犯罪行為人有違反第44條至第48條之1 義務之行為，卻往往難以證明有致危害人體健康之結果，致重大食安事件，難以課予犯罪行為人第2 項之罪責，爰在抽象危險犯與實害犯間，於原條文第2 項前段增訂具體危險犯之處罰類型，即犯罪行為人有第44條至第48條之1 情節重大足以危害人體健康之虞者…，至同條項後段則為實害犯，需以有實害發生始成立犯罪，刑度亦較第1 項之抽象危險犯及第2 項前段之具體危險犯為重。」等語。姑不論所謂立法理由說明並不具法效力，對法院解釋、適用法律並無拘束力，法院應本於權責，在個案中妥適正確詮釋法律及涵攝犯罪事實，且依103 年12月10日修正公布前之食品安全衛生管理法第49條第1 至3 項規定：「有第15條第1 項第7 款、第10款行為者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科8 百萬元以下罰金。」「有第44條至前條行為，致危害人體健康者，處7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千萬元以下罰金。」「犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科2 千元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。」其條文第1 項至第3 項顯分別係採「抽象危險犯」、「具體危險犯」、「結果犯（實害犯）」之立法模式，是前開修法說明認103 年12月10日修正公布前之食品安全衛生管理法第49條第2 項原為實害犯云云，容有誤植。至本院105 年度第18次刑事庭會議引用前開立法理由之說明，只是針對現行食品安全衛生管理法第15條第1 項第7 款、第10款規定，認祗要在食品中攙撝或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，成立同法第49條第1 項之罪，法院無庸就危險為實質判斷作成決定，並未認定102 年6 月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第 1 項，或103 年2 月5 日修正公布前之食品衛生管理法第49條第 2 項所謂之「致危害人體健康」者，係屬實害犯或結果犯，不可不辨。則原判決認定102 年6 月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第1 項，及103 年2 月5 日修正公布前之同法第49條第 2
項所規定「致危害人體健康」係屬實害犯或結果犯之犯罪構成要件，而於理由參、二、㈣、4.認依檢察官所舉證據，並無法證明被告等人之行為已有造成危害人體健康之犯罪實害或結果，基於罪刑法定原則，論劉明清、王國祥、王博偉、楊蔡金英、徐東銘、林惠裕、陳清真如其事實欄一之㈠至㈥所為，並無102 年6 月19日修正公布前同法第34條第1 項規定之適用；王水木、徐東銘、高秋香如其事實欄二所為，亦無103 年2 月5 日修正公布前同法第49條第2 項規定之適用，自有適用法則不當之違法。㈡、刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7 月1 日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。原判決認定：⑴、劉明清、王國祥及王博偉、楊蔡金英、徐東銘、林惠裕、陳清真分別於其事實欄一之㈠至㈥所示期間內，多次製造順丁烯二酸化製澱粉並出售與中、下游食品業者之行為，係於密接之時間、接近或相同之地點陸續所為，主觀上應係基於違反食品衛生管理規定及詐欺之單一犯意，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而各為單純一罪。⑵、王水木、徐東銘、高秋香自102 年9 月間某日起至102 年12月13日止，多次將順丁烯二酸化製澱粉出售與中、下游食品業者，及為行銷目的於上開粉類商品使用相同於玉成公司註冊商標之行為，係於密接之時間、接近或相同之地點陸續所為，主觀上應係基於違反食品衛生管理法、商標法及詐欺取財之單一犯意，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，亦應屬接續犯而為單純一罪。然依其事實欄一之㈠至㈥之載述，上開⑴中之被告等人製造順丁烯二酸化製澱粉並出售與中、下游食品業者之行為期間，分別為94年12月起至102 年4 月止、97年12月起至102 年4 月底止、100 年12月起至102 年4 月底止、101 年2 月起至102 年2 月底止、101 年10月起至102 年5 月止、95年12月起至102 年4 月止，其間長達數月至數年之久，另上開⑵中之被告等人製造順丁烯二酸化製澱粉行為期間則亦長達3 月。上開被告
復分別將所製造之順丁烯二酸化製澱粉出售與不同之中、下游食品業者，如何謂均係於同時或密切接近之時間實行侵害同一之法益？又每一次製造順丁烯二酸化製澱粉並出售，其犯罪即為完成，如何謂其等上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開？原審未詳加調查、釐清，並為必要之說明，即論以接續犯，要嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王國祥、王博偉、王水木、劉明清、陳清真、高秋香、楊蔡金英、林惠裕、徐東銘部分，具有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
㈠、被告三進粉業股份有限公司（下稱三進公司）部分：判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形有異。本件檢察官以三進公司因其負責人即王國祥因犯102 年6 月19日修正公布前食品衛生管理第34條第1 項之罪嫌，依同條第2 項之規定科以同條第1 項之罰金刑起訴。原審審理結果，既認王國祥如原判決事實欄一之㈡所為，並無102 年6 月19日修正公布前該法第34條第1 項規定之適用，三進公司亦無從依同條第2 項之規定，科以該條第1 項之罰金刑，而撤銷第一審有罪判決，倘若無訛，自應就三進公司於判決主文諭知無罪之判決，方屬適法，其漏未記載，顯屬漏判。揆諸前揭說明，國家對於三進公司成立犯罪與否既未經原審於主文確認，即不能認此部分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴，檢察官此部分上訴，顯非適法上訴第三審之理由。
㈡、被告茂利澱粉有限公司（下稱茂利公司）部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件茂利公司因其代表人及受僱人違反食品安全衛生管理法案件，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判論處103 年2 月5 日修正公布前食品衛生管理法第49條第1 項之罪，並依同條第5 項規定，科以該條第1 項之罰金刑。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上
訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
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