智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第32號
原告瑞典商‧哈斯登桑格公司（HASTENSSANGARAB）
代表人比瓊恩柯勒魯德（執行長）
訴訟代理人桂齊恒律師（兼送達代收人）
複代理人林美宏律師
被告經濟部智慧財產局
代表人洪淑敏（局長）
訴訟代理人蔣漢芬
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年2
月9日經訴字第10606300910號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國103年7月7日以「Checkedpatterndevice(blueandwhite)(2D)」商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分
1類表第20類之「家具，包括床、床架及臥房家具；鏡子，包括廁所鏡子；畫框，相框；床墊，彈簧床墊，覆蓋床墊；枕頭及羽絨枕」商品；第24類之「紡織品，即床單、毛巾、床毯；非屬別類之紡織製品，即床罩、紡織製簾；床裙，被套，枕套；羽絨被」商品；第25類之「衣服；鞋靴；帽子」，向被告申請註冊，惟經被告認定系爭商標有違商標法第29條第1項第3款之規定為由，以105年8月24日商標核駁第373295號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願後，經濟部於106年2月9日以經訴字第10606300910號決定書（下稱訴願決定）為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、原告主張：
一、系爭商標為原告創用之標識，即：原告商標以白、淺藍、藍、深藍不同濃度之顏色交錯，形成獨特之格子圖紋，給予消費者明亮、爽朗之寓目觀感，圖樣本身已具有識別性。況系爭商標已在瑞典、墨西哥、中國、南非、歐盟、英國等世界多處國家與地區取得商標權，而在該等國家系爭商標既均未遭認屬裝飾圖案而欠缺識別性，足徵系爭商標圖樣依國際間有關商標審查之通念，確具有獨創性，並非單純裝飾圖案。二、且參考坊間相關同業使用商標之型態可知，即使僅在商品上標示圖形，消費者亦可辨識其為產製來源之標識，並在市場上可立即藉以與他人之商品相區別，而經檢索商標註冊資料之結果亦可發現，在與紡織品相關之布料、服飾等商品中，未結合任何文字，僅以類似方格或連續性之簡單圖案仍獲核准註冊者，所在多有（參原告起訴狀第4頁）。三、原告產品以手工製造著稱，自西元1852年創業至今，已逾160年之歷史，傳達優良材質、高品質之品牌形象，並以百年皇
2室御用之殊榮享譽國際，至今不墜。於台灣，原告早已透過大輔國際貿易有限公司（以下稱大輔公司)在台灣長期販售系爭商標之商品，大輔公司為宣傳、行銷系爭商標之商品，有官方網站提供商品資訊，亦印製商品型錄供消費者參考。系爭商標之商品已在全台3間門市販售，並自2011年起持續透過在麗寶廣場之直接郵寄廣告(DM)宣傳系爭商標商品，又或舉辦商品門市開幕、週年慶等各式行銷活動。再參酌2008年至2016年之進口報單及2011年至2016年大輔公司所開立之發票亦可知，原告商標之商品確實已在台灣銷售多年，相關業者及消費者看見系爭商標自會知悉其為原告表彰商品來源之標識，已足以證明系爭商標經長期使用且為消費者所熟知。
四、原告亦經常舉辦大型商品發表會或酒會，吸引媒體爭相採訪，並在傢飾雜誌、世界腕錶雜誌、世界高級品等雜誌刊登廣告，以及聘請台灣知名藝人代言，觀原告產品在台灣之銷售量為全球之冠，且相關訊息經常獲媒體加以報導，可見系爭商標之產品確有卓越商譽，並深受消費者信賴。系爭商標既已在國際間及臺灣均已建立知名度，為商譽卓著之知名品牌，自已取得足以表彰特定來源之識別性。
五、至原處分及訴願決定指稱原告之使用資料多顯示系爭商標與「Hastens」字樣或馬圖結合使用，然商標法並未規定二商標不得一併使用，且「Hastens」字樣、馬圖與系爭商標皆為原告專屬使用之標識，各商標可獨立表彰商品之來源，原告所提供之資料，確實可作為系爭商標經實際使用，已取得後天
識別性之證據。
六、原告於2013、2014年均曾委請BrandEye公司，隨機抽選500名消費者在網路平台上進行訪查。以2014年之調查報告為例
3，有62%之受訪者足以將系爭商標與原告發生聯想；尤其，在認定系爭商標為原告所產製床類商品之受訪者中，有94%之人認為標示系爭商標之產品應該就是特定公司所生產，肯認系爭商標之圖樣係表彰某一特定廠商之產品。顯然在消費者之認知經驗中，系爭商標確具有識別性，足以代表商品之特定來源。
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038468號「Checkedpatterndevice(blueandwhite)(2D)」商標為准予註冊之處分。
參、被告抗辯如下：
一、商標法第29條第1項第3款所稱商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，應指第1、2款情形以外，其他商標整體僅由不具識別性標識所構成之情形，除商標由姓氏、非說明性標語、裝飾圖案等不具識別性之標識所構成者外，應包括商標由該等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱等整體皆為不具識別性標識所構成之情形。查系爭商標係以一般的白、淺藍、深藍等色調所構成的格子圖樣，指定使用於系爭服務上，整體商標圖樣予消費者的寓目印象，係為一般的格子裝飾圖案，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自有前揭法條規定之適用。
二、至原告所舉同業有諸多商標獲核准註冊一節，經查該等商標圖樣及案情與本案並非相同，況其他以格子設計圖申請註冊，經被告以不具識別性為理由，核駁在案者，亦所在多有。三、另原告主張系爭商標已在瑞典、墨西哥、中國大陸、南非、芬蘭等國獲准註冊一節，惟查各國消費者認知、市場交易習性、商標使用情形未盡相同，尚不得以彼例此，執為系爭商
4標應核准註冊之論據。
四、復就原告所檢送之使用證據等資料觀之，其市場調查報告並非針對我國消費者所作，進口報單及大輔公司所開立之發票，多無系爭商標之標示，尚非系爭商標之使用證據。又其廣告宣傳行銷資料或商品上，多另有原告已獲准註冊之外文「Hastens」及馬圖之標識，且相關報導亦係以外文「Hastens」作為識別來源的標識，而系爭商標圖樣予消費者之認知，仍未脫離一般格子裝飾圖案的印象，客觀上，消費者會以該外
文「Hastens」或馬圖作為區別商品來源之標識。五、況原告並未檢送廣泛使用系爭商標於指定商品之國內銷售金額、銷售量、國內銷售區域、國內市場佔有率等證據資料以為佐證，尚難證明本件商標業經廣泛銷售使用，而使相關消費者均可認識其為原告指示及區別商品來源之標識，而具有識別性。
六、並聲明：原告之訴駁回。
肆、本院得心證之理由：
一、查本件被告係以系爭商標註冊有違反商標法第29條第1項第3款之情形，因而對原告就系爭商標之申請，予以核駁。是本件審理範圍及爭點自為系爭商標是否有商標法第29條第1項第3款（下稱商標欠缺識別性條款）之不得註冊情事。此項爭點，亦經本院當庭向兩造確認無誤（本院卷第60頁）。二、商標欠缺識別性條款全文如下：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」其中所稱識別性，依商標法第18條規定，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。又識別性因是否為商標本身所固有或須透過使用而取得，又可區分為先天識別性及後天
5識別性，亦即，若無須經由使用，即具有識別性者，謂之先天識別性；反之，若商標本身不具識別性，而須經由在市場上之廣泛使用，始能使相關消費者認識其為識別商品及服務來源者，則謂之後天識別性。準此，再對照兩造前揭之攻防，關於本件之判斷，可再分為以下兩點加以說明：29條第1項第3款所規定之情形而
不得註冊？即系爭商標是否具先天識別性？
29條第2項所規定之情形，即系爭商
標業經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識，而不適用商標法第29條第1項第3款之規定？即系爭商標是否具後天識別性？
以下即就此兩點分別論述之。
三、系爭商標是否有商標法第29條第1項第3款所規定之情形而不得註冊？即系爭商標是否具先天識別性？
令相關消費者一望即知指示商品或服務來源，並與其他不同商品或服務來源區別之特性。也因此，識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，無法脫離商品或服務單獨為之。商品或服務本身常見使用之元素，雖非描述商品或服務品質、用途、原料、產地或相關特性所必要，但既已常見使用於商品或服務本身，商標如再以此類元素構成，即不易使相
關消費者區別其究竟是指示商品或服務來源，抑或僅是此類商品或服務常見之元素，自應認為並不具備先天識別性。格子圖紋所構成，指定使用於「家具，包括床、床架及臥房家具...」、「紡織品，即床單、毛巾...」及「衣服、鞋靴、帽子」等商品。惟此類商品為提高消費者購買之意願，通常會以
6各式圖樣加以裝飾。而以類似系爭商標之格子圖紋來裝飾以上各種商品，亦屬常見。所以將類此格子圖紋做為以上各種商品之商標，相關消費者將不易區別此等商標究竟是在指示商品來源，還是商品本身之圖案裝飾。也因此，以類此格子圖紋申請做為商標使用者，先前多有遭到被告核駁之案例，此有被告於系爭商標申請審查階段所查得的相關圖形檢索結果註記詳表可供參考（詳見附件）。從而，應認為系爭商標，並不具有先天識別性。
或連續性之簡單圖案仍於我國獲准註冊者，亦所在多有，系爭商標應具識別性（行政訴訟起訴狀第3-4頁，本院卷第12-13頁）。然而，即使不具有先天識別性之標識，亦可能經由後天識別性，取得其識別性；而後天識別性之取得，不同商標之情況各有不同，無法僅以最後獲得註冊之結果，即反向推論類似圖案必然具有相同之後天識別性，更無從改變原本欠缺先天識別性之境況。
商品之報導（證物9，本院卷第34頁所附光碟內；另可參原告辯論時所提簡報第12-15頁，本院卷第73-76頁），均可見系爭商標與原告另一註冊商標Hastens併用之情況。原告就此雖稱商標法並未規定兩商標不能併用，但此一現象適足以佐證單獨使用系爭商標本身，恐未能使相關消費者辨別其為商標或商品圖飾，故有必要併用其他商標，以協助相關消費者辨別其商品來源之指示。至於經由此併用結果，是否已可使系爭商標具有後天識別性，將另論述如後。
四、系爭商標有無商標法第29條第2項所規定之情形，即系爭商
7標業經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識，而不適用商標法第29條第1項第3款之規定？即系爭商標是否具後天識別性？
間使用，且在交易上已成為原告商品或服務之識別標識者，而具後天識別性，即應依個案具體狀況判斷之，其考量之因素，判斷之。而此後天識別性，既係憑為在我國商標註冊之基礎，自應以我國相關消費者為判斷標準。
1852年創業至今，已逾160年之歷史，傳達
優良材質、高品質之品牌形象，並以百年皇室御用之殊榮享譽國際，而系爭商標為其產品之經典品牌，且透過訴外人大輔公司長期於國內販售系爭商標之商品，而大輔公司並因此設有官網提供商品資訊，對外印製有商品型錄，此外，其於國內亦有三間門市販售系爭商標之商品，並自2011年起直接郵寄廣告DM為宣傳，再參酌2008年至2016年之進口報單及2011年至2016年大輔公司所開立之發票，可證系爭商標確實經原告長期使用且為消費者所熟知（本院卷第14頁）。惟查：160年之銷售歷史而言，固然時間甚長，但畢竟後天識別性必須使我國相關消費者足以認識其為特定商品來源之指示，所以應以有在我國實際銷售之時間，或可為我國相關消費者接觸之廣告或報導，始能憑為後天識別性之基礎。就此而言，原告提供官方網站資訊（證物3）、商品型錄（證物4）、門市照片（證物5）均無法辨析其啟始時間為何，至於
8廣告DM（證物6）、進口報單（證物7）、銷售發票（證物8）可以看出其最早分別為2011年、2008、2011年，但進口報單、銷售發票其上均無法辨析進口或銷售之商品有使用系爭商標，僅有廣告DM（證物6）可以看出有使用系爭商標之商品。其後相關媒體報導及廣告（證物9），其時間則均在2011年之後。因此，我國相關消費者得以接觸使用系爭商標商品之時間，至原處分做成時（民國105年8月24日），約略也僅有5年之時間。
與原告另外註冊之「Hastens」或馬圖商標併用，且在使用商標外，亦有同為格子設計圖樣，卻由不同顏色組成之商品存在之情形，如：證物3產品名稱為Auroria之床單即為全深藍設計（證物3第1頁右上角照片）；證物4產品名稱為Auroria、Luxuria床單之格子圖樣即為淡藍色之設計（證物4第41頁）；證物5信義店門市照片中，床單之格子圖樣甚至出現由紅色、灰色或棕色所組成之情形或枕頭改以其他圖案之設計（編號9218-1照片）；證物6廣告DM第28頁亦清楚可見有紅色及綠色格子圖樣之抱枕，及其他圖案設計之枕頭；證物9之報紙報導中多有與「Hastens」商標併用之情形。另外，原告於系爭商標審定階段所提出網頁資料中，甚至可見標示有「床褥尚有十三種格子顏色選擇」之說明（核駁卷第28頁）。凡此種種，均可認系爭商標之實際使用狀況，若不是同時存有不同顏色之相同格子圖紋商品，就是與其他圖案商品併列，或與其他商標併列，如此將使消費者僅會將系爭商標商品視為商品款式之一種（至多是經典款式或主打商品），其他商標始為辨別商品來源之指示，而無法單以系爭商標作為指示及區別來
源之標識。
9其於2013年、2014年委請BrandEye公司進行之市場調查報告，用以證明系爭商標已為相關消費者所認識為原告商品之來源指示。惟經閱讀原告所提供之該項報告中譯文，於其背景與目標欄內，已明文記載：「BrandEyeAB進行一項市場調查，其目的為理解某種特定的藍、白配色組合樣式，是否會令瑞典市場中的消費者聯想到某家特定公司。這項市場調查隨機抽選了500名瑞典消費者進行問卷」（證物10）。由此顯見，該項市場調查報告所反映者的是瑞典相關消費者對於系爭商標之認識情形，此並無法持以推論我國相關消費者必有相同認識，自亦不能認為系爭商標於我國已有後天識別性。因此，此項市場調查報告並不能作為原告有利之認定。
五、綜上所述，系爭商標既不具先天識別性，亦尚未具備後天識別性，亦即有商標法第29條第1項第3款所定不得註冊情形，且無同條第2項之事由。從而，原處分據以駁回系爭商標註冊之申請，訴願決定予以維持，於法均無違誤，原告提起本件之訴，為無理由，應予駁回。本件事證已經明確，兩造其餘攻防方法，經本院審酌後，對於判決結果，均無影響，不再一一論述，併此敘明。
六、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中華民國107年1月24日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官伍偉華
法官蔡志宏
以上正本係照原本作成。
10如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。得不委任律師為訴所需要件
訟代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為
教育部審定合格之大學或獨立學院公法學
一者，得不委任
教授、副教授者。
律師為訴訟代理
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具
人
備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具
備專利師資格或依法得為專利代理人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等
情形之一，經最內之姻親具備律師資格者。
高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得上訴審訴訟代理為專利代理人者。
人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理
法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關
業務者。
及委任書。
中華民國107年1月24日
11書記官張君豪
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