偽造文書等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,104年度,739號
TNHM,104,上訴,739,20171228,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第739號
上　訴　人
即　被　告　蔡福源
選任辯護人　徐鈴茱律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度
重訴字第14號、103 年度重訴字第4 號中華民國104 年7 月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字
第7776、7932、8251、10048 、10108 號；追加起訴：102 年度
偵字第8251、10048 號；原審移送併辦：102 年度偵字第10368
、11244 號、103 年度偵字第17564 號）及本院移送併辦（104
年度偵字第11890 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠原判決關於蔡福源如附表一、附表二（編號75、131 除外）、 附表三（附表三之三編號1 、2 、附表三之四編號1 、3 、附 表三之五編號1 除外）所示部分及定應執行刑部分均撤銷。㈡蔡福源共同犯如附表一、附表二（編號75、131 除外）、附表 三（附表三之三編號1 、2 、附表三之四編號1 、3 、附表三 之五編號1 除外）所示之罪，共壹佰玖拾捌罪，各處如附表一 、附表二（編號75、131 除外）、附表三（附表三之三編號1 、2 、附表三之四編號1 、3 、附表三之五編號1 除外）所示 之刑。
㈢其他上訴駁回（即附表二編號75、131 ；附表三之三編號1 、 2 ；附表三之四編號1 、3 ；附表三之五編號1 ）。㈣蔡福源上開撤銷改判部分之附表一編號11、附表二編號91、92 、164 、165 及上開上訴駁回部分之附表二編號75所示不得易 科罰金之有期徒刑共陸罪，應執行有期徒刑貳年。上開撤銷改 判及上訴駁回所處得易科罰金部分之有期徒刑共陸拾捌罪，應 執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹 日。上開撤銷改判部分所處之拘役刑共壹佰參拾壹罪，應執行 拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。㈤未扣案如附表一、二註記◎部分所示之犯罪所得新臺幣捌佰零 柒萬肆仟柒佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡福源係址設臺南市○○區○○里○○○路00號「○○○○ 股份有限公司」（民國102 年10月27日更名為○○股份有限 公司，下稱○○○○）、「○○生技有限公司」（下稱○○ 生技）負責人，綜理經營○○○○、○○生技之業務。○○ ○○登記營業項目為㈠生產紅藻膠、愛玉子粉、果膠粉、洋 菜粉、脫水龍鬚菜、麒麟菜、洋菜、防水蔬果；㈡防腐劑、



殺菌劑、保色劑著色香料香辛料、著色劑、調味劑、黏稠劑 、結著劑、溶劑、乳化劑等食品添加物之調配、加工、製造 、買賣；㈢前各項有關產品之進出口、代理業務。○○生技 登記營業項目為㈠食品什貨批發業；㈡染料顏料批發業；㈢ 化學原料批發業；㈣機械批發業；㈤國際貿易業；㈥其他化 學製品批發業等。蔡福源明知食品添加物「EDTA-NA2」（Di sodium Ethylenediaminetetraacetate，中文名稱：乙烯二 胺四醋酸二鈉，為有機化合物，用途為抗氧化劑或界面活性 劑，可用於食品、工業與醫療，下稱「EDTA-NA2」），需符 合行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下稱衛福部 ）發布「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，且如需 於食品加工過程使用，應依食品衛生管理法第14條第1 項之 規定（經102 年6 月19日、104 年2 月4 日修正後移至第21 條第1 項），必須經中央主管機關即衛福部查驗登記並發給 許可證，始得製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，竟與 ○○○○、○○生技員工杜惠棋、王重欽、馬瑞廷、楊文鈴 （以上4 人另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處 分）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡 ，明知○○股份有限公司（下稱○○公司）為化學原料製造 公司，而非食品製造業者，所製造之「EDTA-NA2」，包裝上 均有明確標示「FOR 00000000AL PURPOSE」僅可作為工業用 途，自始未向衛福部申請查驗登記而未取得食品添加物許可 證，係屬工業用，不可添加於食品內，竟自97年1 月起至 100 年9 月止，指示杜惠棋、楊文鈴向○○公司購買工業用 「EDTA-NA2」，100 年9 月以後則改向原在○○公司任職嗣 退休而自行開業經營「○○商行」之陳永國進貨（○○商行 之工業用「EDTA-NA2」亦購自○○公司），並要求○○公司 及陳永國將上揭「FOR 00000000AL PURPOSE」標示撕除，佯 以表示其所購得為食品級之「EDTA-NA2」，而於購入後或以 轉售賣出（單方），或摻入洋菜粉、愛玉粉、蒟蒻果凍粉（ 複方）等後販售予○○○○股份有限公司（下稱○○○○） 、○○○股份有限公司（下稱○○○公司）等如附表一、二 所示不知情之各廠商。其中單方部分，為隱匿所販售之「 EDTA-NA2」為工業用而非食用級之事實，竟指示馬瑞廷、王 重欽及不知情之員工張銓展、邱柏錚等人換貼「制菌劑」、 「利晉好-2」等標籤於「EDTA-NA2」外包裝上販售，倘有客 戶要求查看食品添加物許可證，則由杜惠棋負責提示○○○ ○原有產品「利晉好」之食品添加物許可證，佯稱上開銷售 產品已獲得衛福部之許可而可於食品添加使用，使附表一、 二所示之各廠商負責人或採購人員皆陷於錯誤，誤以為所購



入之產品係合格且經許可使用之食品添加物，而支付價金購 買（進貨之產品名稱、時間、數量、價格、付款資料詳如附 表一、二所載），共詐得新台幣（下同）1 億3,920 萬7,46 9 元。
二、蔡福源明知所販售之食品添加物「精製刺槐豆膠」、「己二 烯酸鉀」、「保水膠」、「結蘭膠」若有超過有效日期尚未 銷售完畢，依食品衛生管理法102 年6 月19日修正前第11條 第1 項第8 款之規定，不得製造、加工、調配、包裝、運送 、貯存、販賣、輸入、輸出，作為贈品或公開陳列，竟不甘 損失，為圖繼續販賣牟利及規避衛生單位之檢查，與○○○ ○、○○生技員工杜惠棋、王重欽、馬瑞廷、楊文鈴（以上 4 人另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）、 張銓展、邱柏錚（以上2 人業經原審判決有罪並諭知附條件 緩刑，未上訴已確定）共同意圖為自己不法之所有，基於變 造私文書、行使變造私文書、詐欺取財及販賣妨害衛生飲食 物品之犯意聯絡，陸續指示王重欽、馬瑞廷、張銓展、邱柏 錚等人將前揭過期之食品添加物製成複方產品販售；另於販 售「精製刺槐豆膠」、「己二烯酸鉀」、「保水膠」單方時 ，則拆掉原有包裝，改換貼自行變造之商品有效日期標籤後 ，置入標有○○○○字樣之塑膠袋內行使銷售，使下游之進 貨廠商誤信所購得之商品尚在有效期間內而同意購買。上開 商品逾有效日期及變造有效日期而販售之情形如下： ㈠精製刺槐豆膠（BCR21 ）：原包裝上有效日期為101 年12月 7 日，蔡福源於102 年5 月間某日指示楊文鈴、杜惠棋及不 知情之員工溫凡儀、孫郁淳以電腦重新打字列印變造有效日 期為「EXPIRY DATE ：12.JULY .2014.」之標籤，另指示馬 瑞廷、王重欽、張銓展、邱柏錚撕下原外包裝上由製造商所 製作之上開有效日期，改換貼為自行變造之有效期日標示， 以規避衛生單位之檢查，並於到期日後，指示馬瑞廷、張銓 展、邱柏錚摻入複方，販售予附表三之二所示之○○食品股 份有限公司、○○○○食品工業有限公司（○○○布丁）、 ○○飲品專賣店、○○○等廠商（販售之時間、數量、金額 、付款紀錄如附表三之二所示），致該等廠商陷於錯誤，誤 以為係有效日期內之商品而購買，足生損害於精製刺槐豆膠 之原製造商菲律賓MARCEL公司及上開食品廠商，以此方式行 使「精製刺槐豆膠」變造有效日期標示，共詐得609,475 元 。
㈡己二烯酸鉀：原包裝上有效日期為為101 年11月2 日，蔡福 源於102 年5 月間某日，指示楊文鈴、杜惠棋及不知情之員 工溫凡儀、孫郁淳以電腦重新打字列印變造有效日期為「EX



PIRY DATE ：12.Mar .2015」之標示，另指示王重欽、馬瑞 廷、張銓展、邱柏錚撕下原外包裝上由製造商所製作之上開 有效日期，改換貼為自行變造之有效期日標示，以規避衛生 單位之查緝，並於到期日後，指示王重欽、馬瑞廷、張銓展 、邱柏錚拆掉原來1 公斤小包裝，換裝入塑膠袋內，用封口 機封口並打印不實的有效期日後，販售予附表三之一所示之 ○○食品有限公司（販售之時間、數量、金額、付款紀錄如 附表三之一所示），致該廠商陷於錯誤，誤以為係有效日期 內之商品而購買，足生損害於己二烯酸鉀之原製造商振芳公 司及○○食品有限公司，以此方式行使變造「己二烯酸鉀」 有效日期標示，共詐得17,600元。
㈢保水膠：原包裝上有效期日為101 年4 月間某日，蔡福源指 示不知情員工以電腦重新打字列印變造有效期日為「EXPIRY DATE：12.JULY .2014.」之標示，另指示馬瑞廷撕下原外包 裝上由製造商所製作之上開有效日期後，改換貼為自行變造 之有效期日標示，以規避衛生單位之查緝，並於到期日後指 示馬瑞廷以單方販售予附表三之三所示之○○食品股份有限 公司、○○○○食品工業有限公司（販售之時間、數量、金 額、付款紀錄如附表三之三所示），或做成複方產品販售予 附表三之四所示之○○食品原料有限公司、○○○關係企業 、○○○實業有限公司、○○茶座、○○○等廠商（販售之 時間、數量、金額、付款紀錄如附表三之四所示），致該等 廠商陷於錯誤，誤以為係有效日期內之商品而購買，足生損 害於保水膠之原製造商菲律賓MARCEL公司及上開廠商，行使 變造「保水膠」有效日期標示，共詐得33,560元。 ㈣結蘭膠：原包裝上有效期日為101 年3 月間某日，蔡福源指 示不知情員工以電腦重新打字列印變造另一有效期日之標示 ，指示馬瑞廷撕下原外包裝上由製造商所製作之上開有效日 期後，改換貼為自行變造之有效期日標示，以規避衛生單位 之查緝，並於到期日後指示馬瑞廷將過期的結蘭膠摻入乳酸 棒冰粉內，販售予附表三之五所示之侯良澤（販售之時間、 數量、金額、付款紀錄如附表三之五所示），致侯良澤陷於 錯誤，誤以為係有效日期內之商品而購買，足生損害於結蘭 膠之原製造商振芳公司及侯良澤，以此方式行使變造「結蘭 膠」有效日期標示，惟因蔡福源尚未向侯良澤收取款項而無 不法所得。
三、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官接獲線報，指揮法務部 調查局南部地區機動工作站、臺南市政府警察局第一分局分 別於102 年5 月30日及102 年6 月24日持台灣臺南地方法院 核發之搜索票至○○○○及○○生技執行搜索，並查扣如附



表五、六所示之物，而循線查獲上情。
四、案經○○○○、○○○公司、○○○○股份有限公司、○○ ○○食品工業有限公司告訴，及臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官自動檢舉、法務部調查局南部地區機動工作站、臺南市 政府警察局第一分局移送同署檢察官偵查起訴暨追加起訴及 移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
㈠原審判決被告蔡福源有罪之上開詐欺、行使變造私文書部分 ，業據被告上訴，檢察官未上訴，此為本院審理範圍。又原 審判決被告○○股份有限公司、○○生技有限公司被訴違反 食品衛生管理法部分無罪（即原審追加起訴之102 年度偵字 第8251、10048 號），此部分檢察官未上訴，業已確定，非 本審審理之範圍。
㈡原審移送併辦：
⑴102 年度偵字第10368 號（原審卷1 第219 至221 頁）：檢 察官以被告蔡福源另涉犯修正前食品衛生管理法第34條第1 項之罪嫌，與起訴之詐欺犯行具裁判上一罪關係，而移送併 辦，原審認被告蔡福源此部分罪證不足（理由同原審判決無 罪部分），無裁判上一罪關係而退併辦，此部分自非本院審 理範圍。
⑵102 年度偵字第11244 號（原審卷1 第96至96之3 頁）：檢 察官以被告蔡福源非法販售工業用「EDTA-NA2」及販賣過期 食品添加物部分，與業經起訴之犯行係同一案件，而移送併 辦，自為本院審理範圍。
⑶103 年度偵字第17564 號（原審卷3 第192 至194 頁，103 年度重訴字第4 號卷內）：檢察官以①被告蔡福源非法販售 工業用「EDTA-NA2」部分，係犯刑法第216 條、第210 條、 修正前第339 條第1 項、第191 條及修正前食品衛生管理法 第34條第1 項等罪嫌，與業經起訴之詐欺等犯行，為同一案 件，而移送併辦；②同案被告○○公司（原名○○○○）因 代表人蔡福源涉犯修正前食品衛生管理法第34條第1 項，認 被告○○公司依同法第34條第2 項規定應科以罰金，此與追 加起訴部分為同一案件，而移送併辦。原審就上開①②部分 關於違反修正前食品衛生管理法第34條第1 項部分，認罪證 不足（理由同原審判決無罪部分），予以退併，此部分非屬 本院審理範圍，至上開①之其他罪名，與起訴部分為同一案 件，自屬本院審理範圍。
㈢本院移送併辦：




104 年度偵字第11890 號（本院卷1 第287 至294 頁）：被 告蔡福源非法販售工業用「EDTA-NA2」予告訴人○○○公司 部分，與業經起訴之詐欺犯行為同一案件，自為本院審理範 圍。
二、證據能力：
被告之辯護人於本院審理時爭執下述證據之證據能力，本院 論述如下（本院卷2 第139 至176 頁）：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查，然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，只要訊問者於訊問之際， 能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他 不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此 即認被告自白欠缺任意性（最高法院106 年度台上字第1793 號判決意旨參照）。被告於102 年5 月30日、同年5 月31日 、同年6 月27日之偵訊，均有辯護人全程陪同，且訊問時間 僅為23分、1 小時12分、28分，有訊問筆錄在卷可按（偵卷 3 第1-5 至1-6 、1-10至1-16頁，偵卷4 第196 至197 頁） ，以此情狀，實難認定檢方如何以不正方法為之；再者，上 開偵訊係依一般詢問程序製作筆錄，問及被告是否買入工業 用「EDTA-NA2」，被告則回答有買入可用於食用或藥用，以 此觀之，並無任何誘導訊問可言，況是否誘導訊問亦與有無 提示證據佐證「EDTA-NA2」係工業用無涉，辯護人空言上開 偵訊無證據能力，惟上開供述既非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺或其他不正之方法，自具有任意性而有證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告及選任辯護人於本院準備程序就證人杜惠棋、楊文鈴 、馬瑞廷、張銓展、邱柏錚、王重欽、陳永國、陳莉婷、謝 秉錞、吳文彥、余隆偉於檢察事務官及法務部調查局南部地 區機動工作站調查員詢問時所為陳述，認均為被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，而爭執證據能力，本院審酌 上開11位證人於警詢及調查時所為陳述，尚與刑事訴訟法第 159 條之2 或第159 條之3 所定情形不合，復查無其他得例 外取得證據能力之法律依據，自不得作為本案證明被告有罪 之依據。
㈢次按刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予 當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予



證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人 「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思 表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要 件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再 行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使 處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定 ，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級 審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台 上字第4247號、第913 號判決意旨參照）。被告及辯護人於 原審準備程序，就供述證據之證據能力，僅對上開㈡所提11 位證人之警、偵訊有所爭執，其餘供述證據均同意有證據能 力（原審卷3 第248 頁），揆諸前揭說明，自不得於本院撤 回同意再行爭執，是辯護人於本院超出原審部分之爭執，均 無效力。
㈣證人杜惠棋、楊文鈴、馬瑞廷、張銓展、邱柏錚、王重欽、 陳永國、陳莉婷、謝秉錞於偵查中經依法具結所為陳述，及 證人杜惠棋、楊文鈴、馬瑞廷、張銓展、邱柏錚、王重欽、 陳永國於偵查中未經具結所為陳述部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法 理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以 外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之 事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之 陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告 之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被 告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢）或檢察官偵查 中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對 詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同 視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困 難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於 事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否 之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該 陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對 詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不 足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能 遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告



以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證， 應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與 條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據」，另在警詢所為之陳述，則以「具有較可信 之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具 有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人 身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者 外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被 害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經 具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為 之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要 性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以 彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高 法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。 ⒉查證人杜惠棋、楊文鈴、馬瑞廷、張銓展、邱柏錚、王重欽 、陳永國、陳莉婷、謝秉錞於偵查中向檢察官具結證述之內 容，並未經被告蔡福源及辯護人指出有何顯不可信之情形， 亦未指摘上開證人偵查筆錄有何遭強暴、脅迫或其他不法取 供之情形，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相 關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等 心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明， 應具有證據能力。另證人杜惠棋、楊文鈴、馬瑞廷、張銓展 、邱柏錚、王重欽、陳永國於本案偵查中所為之陳述，雖部 分未經具結，本院審酌上開證人於偵查中之陳述內容，依通 常情形，其信用性仍遠高於其在警詢所為之陳述，且陳述之 內容極為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示檢察官係以嚴謹 之態度詢問該等證人亦係於認真之狀態下而為陳述，其當時



有為虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實 陳述」之「真意」，本院認證人杜惠棋、楊文鈴、馬瑞廷、 張銓展、邱柏錚、王重欽、陳永國上揭於偵查中所為之陳述 ，客觀上應具有較可信之特別情況，是以其等於上開偵查中 之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。 依前揭最高法院決議，認上開證人於偵查中未經具結所為之 陳述，均具有證據能力。
⒊至被告及辯護人雖於本院再以上開證人之偵訊供述未經對質 詰問而爭執證據能力，然查，證人陳永國業於原審到庭作證 （原審卷4 第226 至245 頁），被告對質詰問權已受保障， 其餘上開證人，被告及辯護人歷經原審及本院並無聲請傳訊 ，顯已捨棄詰問權或得行使而不行使，自無不當剝奪其行使 詰問權可言（最高法院106 年度台上字第1879號判決意旨參 照），當難以此主張該等供述無證據能力。
⒋辯護人於本院爭執下列檢察官訊問係以不正方法為之，無證 據能力云云，惟查：
⑴證人張銓展於102 年5 月30日之偵訊（偵卷3 第166 至170 、172 至176 頁），係訊問證人是否知悉「EDTA-NA2」為工 業使用，證人回答不知此事，以此觀之，並無任何誘導訊問 可言，況是否誘導訊問亦與有無提示證據佐證「EDTA-NA2」 係工業用無涉。
⑵證人邱柏錚於102 年5 月30日之偵訊（偵卷3 第191 至192 頁），係訊問證人公司有無將工業用「EDTA-NA2」當成食品 級賣給客戶，證人回答賣給客戶的「EDTA-NA2」外包裝都是 寫制菌劑、利晉好-2、利晉好等語，僅就有無販賣回答，並 無誘導證人認定為工業用，且是否誘導訊問亦與有無提示證 據佐證「EDTA-NA2」係工業用無涉。
⑶證人王重欽於102 年5 月30日之偵訊（偵卷3 第146 至150 頁），係訊問證人公司有無將工業用「EDTA-NA2」當成食品 級賣給客戶，證人回答賣給客戶的「EDTA-NA2」外包裝都是 寫制菌劑、利晉好-2、利晉好等語，僅就有無販賣回答，並 無誘導證人認定為工業用，且是否誘導訊問亦與有無提示證 據佐證「EDTA-NA2」係工業用無涉。
⑷證人馬瑞廷於102 年5 月30日之偵訊（偵卷3 第42至47頁） ，辯護人未指明有何不正方法訊問，難認此一業經具結之偵 訊筆錄有何不法。
⑸綜上，辯護人空言上開偵訊無證據能力，惟上開供述既非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，自有證據能 力。另刑事訴訟法第100 條之3 第1 項夜間詢問之限制，係 對犯罪嫌疑人之警詢而為，對犯罪嫌疑人以外之證人之查證



，無禁止夜間詢問之限制，上開證人並非被告，亦非警詢， 自無夜間詢問限制之適用（最高法院94年度台上字第6867號 判決意旨參照），併此敘明。
㈤關於非供述證據之物證及書證，應無傳聞法則規定之適用； 如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序， 即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153 號判決意旨參照）。被告及辯護人於本院爭執：①行政院衛 生福利部食品藥物管理署102 年9 月26日函文暨檢驗報告書 （102 偵10368 號卷第207 至208 頁）、②○○公司出具之 「EDTA-NA2」分析報告2 份（偵卷3 第249 至252 頁）、③ 告訴人統一、○○、○○○公司各次告訴狀之證據能力，然 查，依據上開㈢所述之同意原則，被告及辯護人於原審已不 爭執證據能力（原審卷3 第248 頁），且亦無說明上開證據 有何違法取得，揆諸前揭說明，當有證據能力。 ㈥本判決其餘所引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告 及辯護人於本院言詞辯論終結前均無聲明異議（本院卷8 審 判筆錄），依據刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之狀況，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：
訊據被告就犯罪事實一固坦承其係○○○○、○○生技之負 責人，於附表一、二所示時間（除附表二編號82、168 之○ ○○公司及○○○○洋菜粉部分外），以附表一、二所示之 數量及價格，販賣「EDTA-NA2」之單方或複方產品予附表一 、二所示之廠商等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我 向○○公司及○○商行購買「EDTA-NA2」時，該2 公司均告 知為食用級並可作為食品添加，且事後經檢驗結果純度高達 99％以上，符合衛福部所定之食品添加物標準，不致危害人 體健康；另賣予附表二編號82、168 之○○○公司及○○○ ○之複方產品洋菜粉中並未加入「EDTA-NA2」；會將○○○ ○另外販售之「制菌劑」、「利晉好-2」標籤貼在「EDTA-N A2」外包裝上，係因倘單以「EDTA-NA2」出售，客戶知道就 會直接跟○○公司或○○商行買，不會再向我購買，如此就 無價差可賺，並無詐欺故意云云。辯護意旨則以：⑴「EDTA -NA2」食用級與工業級之區別，應按照衛福部「食品添加物 使用範圍及限量暨規格標準」所核定食品添加物規格表（原 審卷4 第188 頁）就「C10H14N2Na2O8 ‧2H2O」達99% 以上 即符合食用標準，本件系爭「EDTA-NA2」經臺灣臺南地方法 院檢察署、臺南市政府、臺南市政府衛生局送檢驗所得分析



報告顯示含量均高於99% ，屬食用級而非工業級，被告就「 EDTA-NA2」未向主管機關辦理食品添加物許可證，僅係行政 管理層次事項，依照修正前食品衛生管理法第19條第1 項之 規定，此屬行政罰範疇，○○○○已受行政裁處，應與被告 之刑事責任無涉。⑵被告及○○○○僅為「EDTA-NA2」之販 售者而非製造商，本件應由製造商即○○公司取得食品添加 物製造許可證，而非由被告或○○○○申請。⑶○○公司、 ○○商行販售予○○○○之「EDTA-NA2」包裝袋雖有「FOR 00000000AL PURPOSE」標示，然其意義於原文係指含食品製 造業在內之製造產業，原審僅以包裝上字樣為據，將「0000 0000AL」翻譯成工業級，而誤以為此級別係用作食品以外之 工業使用，認事用法顯然有誤，應回歸到「EDTA-NA2」成分 是否符合上開標準為斷，不應以包裝袋文字認被告為詐欺犯 行。⑷原審以檢察官指定陳莉婷所攜普通品質（97% ）之「 EDTA-NA2」送鑑之分析報告2 份（偵卷3 第249 至252 頁） 論被告所售「EDTA-NA2」純度不合上開標準，然此非被告所 售產品，乃檢察官指定，自不得採為對被告不利之證據，況 卷內多份檢驗報告，係抽驗不同貨源、批次，各檢驗機關亦 不同，均認「EDTA-NA2」含量高於99% ，原審竟認此為偶然 情況，顯與事理不合。⑸縱被告成立詐欺犯行，關於犯罪所 得之計算，應依會計準則方式，以○○○○自97至101 年度 5 年度營利事業所得申報書，所得出平均銷貨成本89.7 5% 、營業費用9.274%等數據，先以進貨單價與平均售價之差額 ，計算出單方與複方銷貨之毛利率，再以毛獲利扣除成本費 用以及營業費用，計算出單方淨獲利為1,778,214 元，複方 淨獲利為1,281,355 元（合計淨獲利為305 萬9,569 元，計 算方法詳原審卷4 第20至25頁），而非如附表一、二所示合 計之1 億3,920 萬7,469 元，原審草率認定犯罪所得，自有 違誤。⑹附表一、二所示各次犯行，應論以接續犯、集合犯 。⑺被告無前科，又盡力與各廠商達成和解、退換貨，應從 輕量刑並宣告緩刑。⑻○○○○自○○公司及○○商行買進 「EDTA-NA2」之平均價格為每公斤133.5 元，平均出售價格 為每公斤195.7 元，而○○○○自103 年7 月28日獲衛福部 添加物輸入許可證後，自國外進口「EDTA-NA2」每公斤為10 6 至115 元，可見○○○○出售予附表一、二廠商之價格顯 然符合市場行情，無低價購入藉以獲取暴利之情事等語資為 辯護（本院卷1 第35至151 、307 至329 、369 至439 頁） 。經查：
㈠不爭執事項（本院卷2 第30頁）：
⒈被告係○○○○（102 年更名為○○股份有限公司）、○○



生技之負責人，綜理經營○○○○、○○生技之業務，○○ ○○登記營業項目為⑴生產紅藻膠、愛玉子粉、果膠粉、洋 菜粉、脫水龍鬚菜、麒麟菜、洋菜、防水蔬果；⑵防腐劑、 殺菌劑、保色劑著色香料香辛料、著色劑、調味劑、黏稠劑 、結著劑、溶劑、乳化劑等食品添加物之調配、加工、製造 、買賣；⑶前各項有關產品之進出口、代理業務。○○生技 登記營業項目為⑴食品什貨批發業；⑵染料顏料批發業；⑶ 化學原料批發業；⑷機械批發業；⑸國際貿易業；⑹其他化 學製品批發業等。
⒉杜惠琪、王重欽、馬瑞廷、楊文玲、張銓展、邱柏錚係曾任 或現任上開公司之職員。
⒊被告知悉「EDTA-NA2」使用於食品添加時，應向主管機關申 請查驗登記並發給許可證，而自97年1 月間起至102 年5 月 間止，向○○公司、○○商行購買系爭「EDTA-NA2」後，於 附表一、二所示時間，以附表一、二所示之數量及價格，指 示○○○○、○○生技員工杜惠棋、王重欽、馬瑞廷、楊文 鈴以單方轉售賣出，或以複方方式摻入洋菜粉、愛玉粉、蒟 蒻果凍粉，販售予如附表一、二編號1 至81、83至167 之各 廠商，另單方部分，指示馬瑞廷、王重欽、張銓展、邱柏錚 等人換貼「制菌劑」、「利晉好-2」之標籤於「EDTA-NA2」 外包裝上，及販售洋菜粉予附表二編號82、168 所示之○○ ○公司、○○○○。
⒋被告坦承有為犯罪事實二之行使變造私文書犯行。 ⒌本件原記載「EDTA-2NA」均更正為「EDTA-NA2」（本院卷4 第97頁，本院卷3 第461 至466 頁）。
㈡衛福部依據食品安全衛生管理法（下稱食安法）規定，訂有 「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」（下稱本標準） ，規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準， 該標準係為正面表列，僅表列之食品類別得依限量規定合法 添加使用，非表列之品項及未准許之食品範圍，則不得使用 。「EDTA-NA2」為本標準准許使用之食品添加物，訂有使用 範圍、限量及規格標準，業者於食品之加工製程中如需使用 該添加物，應符合本標準之規定。依食安法第3 條之規定， 食品指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，故單方之「EDTA-N A2」如供為食品添加物使用時，亦屬食品，應符合食安法相 關規定。有關食品添加物查驗登記規定，說明如下：⑴衛福 部89年9 月28日衛署食字第0890020449號公告「製造、加工 、改裝、輸入或輸出『食品添加物使用範圍及用量標準』收 載之單品食品添加物（香料除外），應辦理查驗登記」。後 衛福部於103 年4 月24日以部授食字第1031300796號重新發



布「訂定製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出『食品添加 物使用範圍及限量暨規格標準』收載之單方食品添加物（香 料除外) ，應辦理查驗登記，並自即日起生效」，故製造、 加工、調配、改裝、輸入或輸出「EDTA-NA2」，如欲供作食 品添加物使用，則應依規定辦理查驗登記，取得核可，始得 為之。⑵前述查驗登記係指個別產品將產品成分等資料送衛 福部書面審查，衛福部就業者提出之資料審核是否符合「食 品添加物查驗登記相關規定」，審查時間最長為60日（不含 申請者補件時間），審查許可者發給食品添加物查驗登記許 可證及個別字號，許可證有效期限5 年，期滿得申請展延。 衛生機關執行例行性或專案稽查時，亦針對食品添加物查核 是否符合食安法相關規定。102 年6 月21日前，輸入食品添 加物尚無於邊境申請輸入食品查驗之相關輸入規定，惟業者 輸入單方食品添加物（包括「EDTA-NA2」），仍應取得衛福 部查驗登記許可證。如輸入「EDTA-NA2」非供作食品加工用 途，則非食安法管理範疇，無須辦理食品添加物查驗登記， 亦無須辦理輸入食品查驗。惟包裝不得標示「食品用」、「 食品添加物」或其他易使誤用於食品之字樣等情，業據衛福 部食品藥物管理署105 年2 月17日FDA 食字第1049908114號 函說明綦詳（本院卷3 第503 至506 頁）。又食品添加物之