臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第69號
上 訴 人 林忠義
訴訟代理人 楊政雄律師
被 上訴人 呂振忠
郭振邦
郭雅惠
郭雅娟
郭雅玲
共 同
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 侯傑中律師
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
106年1 月25日臺灣士林地方法院105年度親字第49號第一審判決
提起上訴，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人主張：上訴人於57年5月7日出生，為訴外人林永德（已 死亡）與庚○○所生之子。上訴人出生未久，庚○○即將上訴 人抱給呂烏棕收養，庚○○亦前往日本定居生活。上訴人自幼 即受呂烏棕撫育，呂烏棕並視同上訴人為親生子，是上訴人與 呂烏棕間應成立收養關係。惟呂烏棕於民國105年5月22日死亡 後，呂烏棕之繼承人即被上訴人甲○○、丙○○、己○○、戊 ○○、丁○○（以下合稱被上訴人，被上訴人之母即呂烏棕長 女呂美珠先於呂烏棕死亡，呂烏棕次女林淑貞亦已於70年3月4 日死亡，被上訴人為呂烏棕之外孫及外孫女），竟否認上訴人 與呂烏棕間親子關係存在，並於訃文中將上訴人列為義子。爰 求為確認其與呂烏棕間之收養關係存在之判決等語。被上訴人則以：上訴人之生父林永德除有原配林許秀鑾外，並 另與呂烏棕有同居關係，同時並與上訴人之生母庚○○產下上 訴人。庚○○與林永德生育上訴人之後，庚○○帶同上訴人居 住於舊淡水火車站附近，以方便林永德探視及撫養，但在上訴 人5、6歲時，因庚○○對生涯另有規劃，將上訴人一同帶回庚 ○○苗栗老家，林永德為將上訴人帶回身邊，僱請當時擔任計 程車司機之郭利雄（即被上訴人之父），帶同林永德前往庚○ ○苗栗老家將上訴人接回，故並非庚○○將上訴人交付予呂烏 棕撫養。林永德固帶同上訴人居住於呂烏棕新北市○○區○○ 路00號家中，但此並非係呂烏棕同意上訴人居住於此或撫育上 訴人，而是當時林永德與呂烏棕為同居關係，上訴人與林永德
才共同居住於呂烏棕家中。上訴人係受其生父林永德之撫育， 稱呼呂烏棕為母親，係因林永德之要求。上訴人既經林永德認 領，則若其出養呂烏棕，自須與林永德停止親子關係，然林永 德於100年逝世時，上訴人係以子女之身分列名於訃文之上， 且上訴人又自認曾繼承林永德之遺產，顯然上訴人與本生家之 親子關係仍屬存續，自得反證無因被呂烏棕收養而停止，故上 訴人請求確認與呂烏棕間收養關係存在為無理由等語資為抗辯 。
原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：原判 決廢棄。確認上訴人與呂烏棕間之收養關係存在。被上訴人 則答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張呂烏棕將其視為養子而自幼撫育，已成立收養關係 等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥 為：上訴人與呂烏棕間有無收養關係存在？茲論述如下： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照） 。又就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律 上利益者，得提起確認收養關係不存在之訴，為家事事件法 第67條第1 項所明定。準此，本件上訴人主張其為呂烏棕之 養子，然被上訴人卻否認上訴人與呂烏棕間之收養關係存在 ，則上訴人與呂烏棕間收養關係存否，攸關其得否繼承呂烏 棕遺產，其提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上 利益，以除去其法律上地位不安之危險。
次按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法 親編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬 編施行法第1條後段定有明文。經查，上訴人於57年 5月7日 出生，生母為庚○○，原住苗栗縣○○里00鄰000 號，於58 年5 月10日遷入林永德臺北縣○○鎮○○路00號戶內（戶號 F0000000）內，於58年4 月14日經林永德認領為次子，並改 從父姓等情，為兩造不爭執，並有新北市淡水戶政事務所10 5年12月6日新北淡戶字第1053687884號函文檢附戶籍資料附 卷可稽（見原審卷第110、116頁正反面）。上訴人既主張其 係於一歲多時（即58年間）經呂烏棕收養（見本院卷第102 頁反面），依上開規定，自應適用74年6月5日修正生效前之 民法收養相關定，先予敘明。
再按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在 此限，此為74年6月5日修正生效前民法第1079條明文規定。 而74年6月5日修正生效前之民法第1079條所謂「自幼」，係 指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子 女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女，如係自幼 撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31 年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋、大理院5 年上字第1123號解釋意旨參照）。次按未滿7 歲之未成年人 ，無行為能力。滿7 歲以上之未成年人，有限制行為能力。 無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示 。限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理 人之允許。限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立 之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。父母為其未成 年子女之法定代理人。民法第13條第1、2項、第76條、第77 條前段、第79條、第1086條第1項（修正前民法第1086條） 定有明文。再按收養為契約行為（最高法院104 年度台簡抗 字第1號裁定意旨參照），是96年5月23日公布施行之民法第 1076條之2第1、2項規定：「被收養者未滿7歲時，應由其法 定代理人代為並代受意思表示。滿7 歲以上之未成年人被收 養時，應得其法定代理人之同意。」，無非重申上開規定意 旨，並非增加原法律所無之要件。易言之，74年6月5日修正 生效前之民法第1079條但書規定，收養人收養未滿7 歲無意 思能力之被收養人，而有自幼撫育之事實，且經被收養人之 法定代理人明示或默示同意收養（無法定代理人者除外）， 並不以訂立書面為必要，亦不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養 登記為生效之要件，即可成立收養關係。至上訴人固主張依 最高法院102年度台上字第2301號、103年度台上字第51、52 8號判決意旨：「74年6 月5日修正生效前之民法第1079條但 書規定，收養未滿7 歲無意思能力之被收養人，只須收養人 單方之收養意思與自幼撫育之事實結合，即成立養親子關係 ，法律未明定應得生父母之同意」，自不以被收養者親生父 母與收養者達成收養合意為必要云云；然上開判決均未涉及 「不經幼年子女法定代理人同意，擅自帶走其幼年子女撫養 為自己的養子女之情形」，而本件上訴人於58年間係有法定 代理人即其生母庚○○、生父林永德，而非無法定代理人或 法定代理人不明之情事，揆諸前開說明，自應審酌收養是否 有違反法定代理人之意思（最高法院106年9月12日台文字第 1060000806號函文意旨參照）。易言之，尚須探明庚○○、 林永德有無明示或默示同意收養。
查，證人庚○○於本院準備程序時證稱：因為我和林永德的
年紀差很大，呂烏棕主動來找我好幾次，說我還年輕，還有 機會，要我把上訴人交給她撫養，她會好好對待上訴人，把 上訴人當自己兒子。我有同意把上訴人給呂烏棕收養當兒子 ，呂烏棕也說會好好養上訴人長大等語明確（見本院卷第50 頁正反面），足見呂烏棕收養上訴人確曾取得庚○○同意。 而關於林永德同意呂烏棕收養上訴人部分，證人庚○○固證 稱：我把上訴人交給呂烏棕時，林永德沒有在場，我告訴林 永德要把上訴人交給呂烏棕撫養，林永德對此部分沒有講話 ，林永德知道我把上訴人交給呂烏棕收養後，並沒有要我把 上訴人帶回來等語（見本院卷第50頁反面），然按單純之沈 默與默示之意思表示有別，單純之沈默除經法律明定視為已 有某種意思表示外，不得即認係表示行為，是尚難僅憑林永 德不講話，即遽認林永德有同意出養上訴人之意思表示。且 林永德當時與呂烏棕住在一起，像夫妻關係一樣，亦據證人 庚○○證述明確（見本院卷第53頁），則林永德要求同居人 照顧子女，亦屬當然，自不能執此認為林永德有出養子女之 意思。證人即上訴人同父異母之姐姐乙○○雖證稱：林永德 將上訴人交給呂烏棕照顧，一定有要把上訴人給呂烏棕收養 之意思等語（見本院卷第71頁反面），然渠已證稱：上訴人 4、5歲左右，庚○○把上訴人帶走一次，林永德回來後就打 我和呂烏棕，說我們沒把上訴人照顧好，當天林永德把上訴 人帶回來。因為我們家要男生，林永德重男輕女，很疼上訴 人，所以不同意庚○○把上訴人帶走，要把他帶回來等語歷 歷（見本院卷第72頁反面）。參以，上訴人出生後一年內， 林永德即遷移上訴人之戶籍至自己戶內，並認領上訴人為次 子，且改從父性，業如前述，可見林永德極為重視身為男嗣 之上訴人，實難想像林永德會同意出養上訴人，並中斷與上 訴人間之權利義務。再者，林永德生前曾贈與上訴人建物2 筆，為上訴人陳述在卷（見本院卷第126 頁反面），並有建 物登記第二類謄本附卷可佐（見原審卷第73至76頁），倘林 永德已將上訴人出養予呂烏棕，林永德豈有於生前即贈與上 訴人相關不動產（至上訴人雖於原審曾自認繼承林永德遺產 ，然於本院審理時已撤銷自認，且有上開謄本足佐，應認其 撤銷自認符合民事訴訟法第279條第3項之情形，附此敘明） 。又林永德死後，訃文上印上訴人為孝男，亦有訃文存卷足 參（見原審卷第95頁），如上訴人與林永德間親子已中斷關 係，上訴人自不可能在發給林永德親朋好友之訃文上將自己 列為「孝男」。綜合以上各節，在在足徵被上訴人辯稱：林 永德不可能同意呂烏棕收養上訴人等語，核與實情相符，應 屬可採。
上訴人復主張其與呂烏棕以母子相稱，可見林永德有同意呂 烏棕收養上訴人云云。但查，證人乙○○證述；上訴人稱呼 呂烏棕為「母啊」（台語），稱呼林永德原配林許秀鑾為「 阿母」（台語）等語綦詳（見本院卷第71、72頁）；而上訴 人亦主張被上訴人之母呂美珠稱呼林永德為「爸爸」等語（ 見本院卷第103 頁），而上訴人與林許秀鑾、呂美珠與林永 德間並無親子關係或收養關係存在，亦為兩造所不爭執，顯 見上訴人與林許秀鑾、呂烏棕間以母子相稱，係因林永德之 緣故，則上訴人執此為由，主張林永德已同意云云，洵非可 採。
此外，上訴人復未能舉證證明林永德有同意呂烏棕收養上訴 人，上訴人主張林永德確有同意本件收養云云，尚不足採。 綜此，林永德既未同意將上訴人出養，則上訴人主張其與呂 烏棕間之收養關係存在，即屬無據。
從而，上訴人請求確認其與呂烏棕間收養關係存在，為無理由 ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 郭姝妤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。