臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2915號
上 訴 人
即 被 告 張家維
選任辯護人 施嘉鎮律師
林佳臻律師
謝博雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106年度訴字第559號，中華民國106年10月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第15757號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張家維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張家維前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以102年度簡字第788號判處應執行有期徒刑 3月確定，於 民國102年5月17日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟意圖 營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6 月17日上午2時53分許，利用MESSENGER（起訴書及原判決均 誤載為 MESSNEGER）通訊軟體與趙奕閎聯繫，雙方達成交易 甲基安非他命之合意，而後張家維於同日上午 3時30分許， 在新北市○○區○○路000○0號附近之豆漿店，以新臺幣（ 下同）6000元之價格，販賣甲基安非他命約12公克予趙奕閎 。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告張家維犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於偵審中坦承不諱，核與證人趙奕閎證 述情節大致相符（見他字卷第 9至10、38至40頁、偵字卷27 至31、75至76頁），並有被告與趙奕閎間利用 MESSENGER通
訊軟體對話翻拍照片及譯文附卷可稽（見他字卷第11頁反面 、第20頁、第23頁至第37頁反面、第41頁至第42頁反面、偵 字卷第13至16、33至36頁），而被告販賣上開毒品予趙奕閎 ，共賺1200元乙節，亦據被告供承在卷（見偵字卷第11頁） ，足見被告販賣毒品予趙奕閎，有利可圖，確有從中營利之 意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定， 應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行 為，應為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方 法院以102年度簡字第788號判處應執行有期徒刑 3月確定， 於102年5月17日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案 紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為 累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應 依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。被告就前揭犯行，於 偵審中皆已自白，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定 ，減輕其刑，並先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之 。再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯 可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之；而 所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告販賣次數、對象固均屬 單一，復於偵審中坦承犯行，態度尚稱良好，然所販賣之毒 品數量多達約12公克，價額高達6000元，顯非一般量少價微 之小額交易，犯罪之情節及危害社會之程度非輕，在客觀上 實無可取足憐之處，其罪行又已有如前所述之減刑事由，於 依法加、減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起 一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其 刑之餘地。至被告所稱：因家中有高齡祖母及數名子女亟需 照護，以致被告之父母疏於管教被告，加以被告年紀尚輕， 涉世未深，僅有高職畢業之智識程度，經友人趙奕閎一再請 求，礙於情面，始同意出售毒品予趙奕閎一人，犯罪手段輕 微，犯後坦承犯行，態度良好等情，至多僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形迥異，被告執此請 求依刑法第59條規定酌減其刑，自屬無據。
三、原審認被告販賣第二級毒品，事證明確，而予論罪科刑，固 非無見。惟查被告所犯上開罪名法定本刑無期徒刑部分，依 刑法第65條第 1項規定，不得加重，原審未斟酌及此，逕就 此部分亦依累犯之規定加重其刑，自有違誤。被告上訴請求
再依刑法59條規定酌減其刑，雖無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。四、爰審酌被告明知毒品對人體健康危害至鉅，為圖營利，竟販 賣予他人施用，戕害他人身心健康，助長毒品濫用之風氣， 危害社會秩序，惟販賣之對象及次數均屬單一，兼衡其品行 、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣之 毒品數量、犯罪所得及獲利、暨犯罪後坦承犯行、態度良好 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、末查被告行為後，104 年12月30日修正公布刑法關於沒收之 規定，業自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為： 「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修 正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有 關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦 即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增 訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」 規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」 之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正 立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條 之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之 日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關 於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1 日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害 防制條例第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正 後刑法關於沒收、追徵之規定。被告販賣毒品所得價款6000 元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之 1第1項、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至扣案之行動電話，難認與本案犯罪有關，自 無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第 1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。