證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,105年度,28號
TPHM,105,金上訴,28,20171212,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第28號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　舒明志
　　　　　　林淑玫
共　　　同
選任辯護人　陳志峯律師
　　　　　　李庚道律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方
法院103 年度金訴字第27號，中華民國105 年4 月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第29540
號、103 年度偵字第9165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
舒明志、林淑玫共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物，均沒收，及未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾陸萬參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、舒明志、林淑玫係夫妻，均明知證券商須經主管機關行政院 金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非 證券商不得經營證券業務，仍與真實姓名年籍不詳之成年人 「陳小姐」共同基於非證券商而經營有價證券業務之犯意聯 絡，自民國101 年11月起至102 年11月14日上午11時15分許 為警查獲時止，由「陳小姐」以每張股票（1,000 股，下同 ）成本價格約新臺幣（下同）43,000元（每股成本43元，因 不同檔次或賣出股票多寡而略有調整），提供未上市（櫃） 公司股票予舒明志、林淑玫，舒明志、林淑玫即先後在新北 市○○區○○路0段某處以「聚富理財資訊中心」（下稱聚 富中心）、新北市○○區○○路0段0號0樓之0以「聚亨理財 資訊中心」（下稱聚亨中心）名義營業，並僱用有犯意聯絡 之林婕瀅（原名：林淑雯）、林睿濬、游素緁（原名游素燕 ）、陳偉文、許家榛（原名：許瓊茹）、葉惠菁、許茲涵、 羅千雯、莫涵㚬、孫小粢、陳沛瀠、黃樂娟、黃培英、林志 昌、江恩霈、劉玲君（下稱林婕瀅等16人，其等所涉違反證 券投資信託及顧問法等案件，另由臺灣新北地方法院檢察署 〔下稱新北地檢署〕檢察官提起公訴〔案號：103年度偵續 字第545號〕，經原審以105年度金簡字第2號逕以簡易判決 處刑，嗣經新北地檢署檢察官全部提起上訴〔案號：105年 度上字第383號〕，現由原審合議庭以105年度金簡上字第2



號審理中，下稱另案）為電話行銷人員，並以利用電話及寄 送投資研究評估報告書等方式，推銷晶禾光電股份有限公司 （下稱晶禾公司、負責人鍾其龍）、宣威科技股份有限公司 （下稱宣威公司、負責人楊松壽）、賽門科技股份有限公司 （下稱賽門公司、負責人王俁韡）、訊憶科技股份有限公司 （下稱訊憶公司、負責人璩澤明）及亞樹科技股份有限公司 （負責人李炳寰、下稱亞樹公司）之5家未上市（櫃）公司 （下稱晶禾等5家公司）股票，致使附表一、二所示之買受 人同意以每股55元至68元（起訴書誤載為55元至65元）不等 價格買進晶禾等5家公司之股票（成交股數、時間及價格詳 如附表一、二所示（起訴書漏載亞樹公司股票3張，詳後述 ），並由林淑玫將上開買受人之身分證件影本交予「陳小姐 」，「陳小姐」直接將股票過戶至買受人名下，再由舒明志 從「陳小姐」取得之股票親交或郵寄予買受人，並向買受人 收取現金股款或請買受人將購股款項存入舒明志之中國信託 商業銀行城中分行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳 戶（下稱舒明志中信銀行帳戶），扣除每張股票約43,000元 之成本（均以現金方式給付「陳小姐」），另發放每張股票 15,000元之銷售獎金（代銷費用每股15元）予林婕瀅等16人 ，舒明志、林淑玫則從中賺取每股6元或7元之獲利，而以此 方式經營證券業務，共計販售如附表一、二所示晶禾等5家 公司之未上市（櫃）公司股票596張（起訴書略載593張以上 ，並漏載吳羚溱買進亞樹公司股票3張），總計舒明志、林 淑玫之獲利為3,863,000元（詳後述）。嗣經新北市政府警 察局刑事警察大隊持原審核發之搜索票，在聚亨中心扣得如 附表三所示物品，而循線查悉上情。
二、案經附表一所示買受人訴由新北市政府警察局刑事警察大隊 報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、被告舒明志、林淑玫及其等辯護人 對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判 中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰



依前開規定，認均具有證據能力。
㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，均有證據能力。
二、實體部分：
㈠上揭事實，業據被告舒明志、林淑玫（下稱被告2 人）於警 詢、偵訊、原審及本院審理時均自白在案（見102 年度偵字 第29540 號卷一第4 頁反面至第5 頁反面、第11至13、181 至185 、187 至190 、216 至218 、239 至241 頁，103 年 度偵字第9165號卷二第237 頁至第238 頁反面，原審卷一第 33頁反面至第35頁反面、原審卷三第241 頁反面、第244 頁 、本院卷第175 、176 、259 、260 頁），核與證人即另案 被告林婕瀅等16人、證人即晶禾公司負責人鍾其龍、副總經 理余昭慶、宣威公司負責人楊松壽、賽門公司負責人王俁韡 、訊憶公司負責人璩澤明、證人即中信銀行證券代銷部承辦 人員何進義、何孫鈞、如附表一所示之告訴人解清全、楊承 在、林素真、王瑞良、李清桂 、簡麗華、章琳琍、李中正 、陳明嘉、李慶文、王淑純、陳宇鈿、李曜丞、姜俊耀、戴 耀誼、楊大昇、廖家慶、張根助、林錦隆、黃詠欣、劉湘妤 、王雪麗（下稱告訴人解清全等22人）、及如附表二所示之 被害人王君卉、郭秀華、陳月桂、吳宗維、陳濬紘、呂成德 、吳嘉華、施松村、林雨儂、陳蘭金、董雲龍、廖繼仕、翁 麗惠、高愛華、林銘信、陳清祥、陳揮升、黃張秀枝、謝銘 珈、殷水停、何咏頎、邱陳爐、吳羚溱（下稱被害人王君卉 等23人）於警詢、偵查、原審或本院審理時之指述情節大致 相符，並有晶禾等5 家公司之投資研究評估報告書及宣傳資 料、附表一、二所示告訴人解清全等22人、被害人王君卉等 23人提出晶禾等5 家公司之股票、繳款書及財政部北區國稅 局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（下稱稅額繳款書）、財 政部臺北國稅局102 年11月12日、103 年5 月1 日、103 年 5 月6 日及103 年8 月4 日函文、財政部中區國稅局102 年 11月20日、103 年5 月2 日及103 年8 月1 日函文、財政部 南區國稅局103 年5 月2 日函文、財政部高雄國稅局102 年 11月14日及103 年5 月1 日函文檢附晶禾、宣威、賽門、訊 憶公司（下稱晶禾等4 家公司）101 年11月至102 年11月之 同期間其他股東交易價格比較表、中信銀行102 年11月8 日 函文檢附舒明志中信銀行帳戶之客戶基本資料暨歷史交易明 細及現場照片在卷可稽，另有附表三所示之物品扣案可佐。 ㈡被害人吳羚溱於本院審理時陳稱：我另外還有買亞樹公司的 股票3 張，每張買6 萬元（應係6 萬8 千元，每股成交價格



為68元，詳後述），都是付現金給舒明志，希望被告2 人將 當初買股票的錢退還給我等語（見本院卷第187 頁）；核與 被告林淑玫供稱：吳羚溱有傳稅額繳款書給我，亞樹公司股 票過戶有千分之3 的交易稅，稅額繳款書記載亞樹公司每股 68元，但我忘記實際成本，我已經把亞樹公司3 張股票的獲 利18,000元，退還給吳羚溱等語大致相符（見本院卷第222 、263 頁）；並有稅額繳款書、本院公務電話查詢紀錄表各 1 份在卷可參（見本院卷第278 、280 頁）。是本件被告2 人非法經營證券業務而代銷股票部分，應再加計被害人吳羚 溱取得亞樹公司之股票3 張（每股成交價格68元，另詳附表 二、㈣亞樹公、編號95所示）；起訴意旨認本件亞樹公司部 分並未有成交紀錄一節，容有誤會，併此敘明。 ㈢綜上，被告2 人之前開任意性自白，核與事實相符。本件被 告2 人非法經營證券業務之犯行，堪以認定，皆應依法論科 。
三、論罪：
按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證 券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居 間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法 第44條第1 項及第15條分別定有明文。本件被告2 人未經主 管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻以聚富中 心、聚亨中心名義僱用林婕瀅等16人銷售自「陳小姐」處取 得之未上市（櫃）公司股票，經營證券業務。核被告2 人所 為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，皆應依同法第 175 條第1 項規定論處。又被告2 人與「陳小姐」及林婕瀅 等16人間，就犯上開非法經營證券業務，有犯意聯絡及行為 分擔，皆為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上 原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為 犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高 法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。又被告2 人與 「陳小姐」及林婕瀅等16人間，共同反覆為違反證券交易法 第175 條第1 項規定之非法經營證券業務犯行，係基於一個 經營業務目的所為之數次買賣證券業務行為，乃集合犯，自 應包括論以一罪（起訴書誤載為接續犯，業經公訴檢察官於



原審當庭更正〔見原審卷一第33頁反面〕）。四、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告2 人非證券投資顧問事業，不得直接或 間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商 品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供分析 意見或推介建議，亦明知有價證券之募集、發行、私募或買 賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同 意圖為自己不法之所有，違法經營證券投資顧問事業，及違 反有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺 或其他足致他人誤信行為之規定等犯意聯絡，構思利用未上 市股票尚無公開透明價格之交易特性，藉由低買高賣之價差 ，從中牟取暴利，於上開時、地，先由被告2 人自「陳小姐 」處取得未上市（櫃）公司之股票及投資研究評估報告等不 實宣傳資料，再由被告舒明志教導林婕瀅等16人不實行銷話 術，由林婕瀅等16人依據被告舒明志提供之電話流水編號表 ，透過電話行銷，將上開不實宣傳資料寄予投資人，佯稱晶 禾等5 家公司之未來前景極佳，股票近期內即將上市（櫃） 交易，而使投資人產生誤信，並慫恿投資人以每股55元至65 元之高於市場交易價格認購上開公司股票，被告2 人即以此 方式，未經主管機關之核准，提供上開公司之股票分析意見 及推介建議，經營證券投資顧問事業，並致附表一、二所示 買受人陷於錯誤，陸續同意以附表一、二所示價格及股數購 買晶禾等5 家公司之股票共計593 張以上（應係596 張，包 括吳羚溱買進之亞樹公司股票3 張），而自101 年11月間起 至為警查獲時止，成交金額達3,799 萬3 千元以上，並自每 張股票之銷售價款抽取約7 千元之佣金，牟取不法利益約計 415 萬1 千元以上，因認被告2 人另涉違反證券交易法第20 條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款論處，及 違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款（起訴書漏載第 1 款）罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決；另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事



訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號、52年台上字第1300號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告2 人涉犯此部分罪嫌，主要係以證人林婕瀅 等16人、告訴人楊承在、林素真、王瑞良、李清桂、簡麗華 、李中正、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿、姜俊耀、戴耀誼、楊 大昇、林錦隆、王雪麗之指訴，及晶禾等5 家公司之投資評 估報告書等件為其論據。訊據被告2 人堅詞否認有何經營投 資顧問事業及以虛偽或詐欺等方式買賣晶禾等5 家公司股票 之犯行，並均辯稱其等僅係未經許可經營證券業務，並無詐 騙意圖，且其等於銷售前就各該公司前景、專利技術等均有 查證，且未向客戶保證上市（櫃）時點及相關EPS 數據等語 ；其等選任辯護人則辯稱：本件被告2 人僅係透過「陳小姐 」代銷股票，其等沒有股票所有權，應僅為民法上之「居間 」而非買賣，與證券詐欺之構成要件不符，被告2 人客觀上 係以他人製作之資料教導業務員，且就報導資料已盡查證可 能，並無詐欺虛偽銷售本件股票之故意等語。經查： ⒈關於違反證券投資信託及顧問法第107條第1款部分： ⑴按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定：「有下列情 形之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上 五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資 信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應 經主管機關核准之業務。」；同法第4 條規定：「本法所稱 證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬， 對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投 資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證 券投資顧問事業，係指經主管機關許可，以經營證券投資顧 問為頁之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一 、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經 主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種 類，應報請主管機關核准。」，據此，行為人因其提供上開 投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之收 取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，始屬證 券投資信託及顧問法所稱之經營證券投資顧問業務。 ⑵查被告舒明志於本院供稱：「陳小姐」當初給我代銷，每股 成本43元會變動，代銷業務人員的費用每股15元，「陳小姐 」給我每張股票的成本4 萬3 千元，有時賣多一點，就給客 戶少算一點，成本會低於4 萬3 千元，我每張股票報酬獲利 6 千元，少數客戶獲利多加1 千元，不同公司檔次股票會有 不同的獲利，我的獲利每張股票就在6 千或7 千元之間，但



每張至少獲利6 千元，現在股票都未上市，無法計算每股成 本，我們給「陳小姐」的成本一股43元，以及代銷費用一股 15元，我的獲利就是每股6 元或7 元等語；核與被告林淑玫 於本院供稱：我的算法與被告舒明志一樣，股票售價跟成本 ，都是「陳小姐」告訴我們，她說賣多少錢，我們就賣多少 錢，業務員代銷費用的獎金每股15元，我的獲利也是每股6 、7 元之間等語相符（見本院卷第221 、222 頁）；另被告 2 人之供述，亦核與證人林婕瀅等16人於警詢及偵查中證稱 伊等工作是賣未上市股票，沒有底薪，薪水是股票交易成功 後抽成來的等語大致相符。又本件被告2 人之獲利，純係基 於銷售未上市（櫃）股票而來，倘有客戶經林婕瀅等16人以 電話行銷，並未同意購買股票，被告2 人即無法自客戶取得 報酬，且其等僅就所欲銷售晶禾等5 家公司之未上市（櫃） 股票，向不特定客戶提供購買建議，以獲取利潤，而非經常 性提供購買股票建議之服務，並從中收取報酬；準此，本件 被告2 人固於銷售晶禾等5 家公司之未上市股票過程中，有 提供買受人購買特定股票之建議，惟此尚非證券投資信託及 顧問法第4 條所稱之證券投資顧問業務，自難以違反同法第 107 條規定罪責相繩，公訴檢察官雖於原審當庭更正刪除此 部分之論罪法條（見原審卷一第33頁反面），惟起訴書犯罪 事實欄既已敘明，而為起訴效力範圍所及，本院仍應併予審 究，附此敘明。
⒉關於違反證券交易法第20第1 項，應依同法第171 條第1 款 規定處斷部分：
⑴被告林淑玫於警詢及偵查中供稱：我與舒明志成立聚富中心 及聚亨中心的經營事項是未上市股票銷售，我們會先上網或 電話查詢未上市公司的營運狀況、統一編號及是否有經濟部 補助之研發經費等資料，並教客戶如何查詢該公司或股票之 真偽，並將查詢資料印給電話行銷人員，且教導與客戶之間 的話術，電話行銷人員拿到客戶的身分證影本，我會聯繫「 陳小姐」去辦過戶，「陳小姐」會把股票拿給我，我會通知 客戶，客戶確認沒有問題，我再跟客戶約好匯款或面交股款 的時間，才能監控銷售品質等語（見102 年度他字第5680號 卷第75頁反面、102 年度偵字第29540 號卷一第12頁正反面 、第189 頁）；另被告舒明志於偵訊時亦供稱：客戶購買未 上市股票後，會拿現金或匯款到我中信銀行帳戶，我再面交 股票等語（見102 年度偵字第29540 號卷一第184 頁）。顯 示被告2 人主觀上已有買賣未上市股票之意思，並透過電話 行銷人員向客戶推銷晶禾等5 家公司之未上市（櫃）股票， 進而與客戶達成買賣契約之意思表示合致，且客觀上於股票



成交後，亦有交付股票及收取股款之行為，其等所為已係有 價證券之買賣行為，而非僅提供有價證券買賣機會之居間。 從而，辯護人辯稱被告2 人之前開行為係屬民法「居間」一 節，尚不足採。
⑵告訴人楊承在、林素真、王瑞良、李清桂、簡麗華、李中正 、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿、姜俊耀、戴耀誼、楊大昇、林 錦隆、王雪麗固均於偵查或原審指稱本件電話行銷人員於銷 售時曾提及晶禾等4 家公司未上市股票之上市（櫃）時程、 未來獲利倍數等情。然查：
①本件證人即另案被告林婕瀅等16人於警詢、偵查或原審審理 時固均證稱其等係依照被告2 人所給的資料行銷等語；惟觀 諸卷附晶禾等4 家公司之投資評估報告書及宣傳資料，就上 市（櫃）時程及EPS （即每股盈餘）部分均以「預估」之方 式陳述（見102 年度偵字第29540 號卷二第4 頁、第25、33 、36、63、64、77、78頁），未見有任何保證之文字記載， 且晶禾等4 家公司既仍持續營運，且將來尚有上市（櫃）及 高度獲利之可能性，自難僅以晶禾等4 家公司迄今尚未上市 （櫃），且未於預期時間達成前開投資評估報告書所載預估 獲利數額，而認被告2 人於有價證券之買賣時有虛偽、詐欺 或其他足致人誤信之情形。
②至告訴人王瑞良、解清全、李慶文、戴耀誼及王雪麗（下稱 王瑞良等5 人）於原審雖皆指稱本件電話行銷人員當時就上 市（櫃）時程或獲利倍數部分，係以「保證」上市（櫃）時 程或獲利的語氣向其等推銷等語（見原審卷一第349 頁、第 388 頁反面，原審卷三第63、109 頁、第149 頁反面）。惟 證人即告訴人簡麗華、李中正、陳明嘉、陳宇鈿、姜俊耀及 林錦隆於原審另均證稱本件電話行銷人員是說「預估」或「 預計」將來公司會上市（櫃）時程或有獲利等情（見原審卷 一第396 、404 頁，原審卷三第57、69、78、120 頁）；另 證人即告訴人廖家慶於原審證稱：電話行銷人員沒有說確切 上市（櫃）時間等語（見原審卷三第115 頁）；而證人即告 訴人楊承在於原審復證稱：電話行銷人員當時沒有說到「預 估」或「保證」，是說「應該」在何時會上市等語（見原審 卷一第247 頁）；核與證人王瑞良等5 人前開證述內容未盡 相符。是本件被告2 人透過電話行銷人員銷售晶禾等5 家公 司未上市（櫃）股票時，是否有佯稱該等公司之未來前景極 佳，股票近期內即將上市（櫃）交易，而使投資人產生誤信 之承諾，自非無疑。是本件亦難僅憑上開告訴人王瑞良等5 人之單方指述，而遽認定被告2 人有教導林婕瀅等16人於電 話行銷時，有向客戶「保證」上市（櫃）時程或獲利之情形



。
③證人楊承在於原審另證稱：本件電話行銷人員一直跟我說， 公司的營運多好，讓我覺得這家公司充滿未來等語（見原審 卷一第230 頁反面）；而證人李中正於原審亦證稱：本件電 話行銷人員塑造一個感覺，讓我覺得日後公司一定會上市（ 櫃）等語（見原審卷一第407 頁反面）；另證人陳明嘉於原 審復證稱：本件電話行銷人員當時說公司會往達到的目標方 向等語（見原審卷三第55頁反面）。惟本件被告2 人即使透 過林婕瀅等16人向客戶強調晶禾等5 家公司之日後發展甚佳 ，使附表一、二所示買受人看好晶禾等5 家公司未來之上市 （櫃）機會及獲利潛能進而購買；然本罪立法目的在維護有 價證券市場之誠信，即保護重點在證券市場中之一般多數不 特定投資大眾，而非特定個別投資人，故本罪行為人傳遞之 詐欺、虛偽資訊，須係一般理性投資人於「投資判斷形成過 程」具有重要關連之事項，而就一般理性投資人不認為具重 要性之資訊加以排除，方符本罪之立法意旨。觀諸證人楊承 在、李中正、陳明嘉此部分之證述情節，被告2 人教導林婕 瀅等16人使用之銷售話語，均僅泛稱晶禾等5 家公司未來願 景或發展可值期待，應屬「樂觀陳述」或「誇飾陳述」之行 銷手法而已，通常投資人不會僅仰賴此等不具體之陳述，即 會加以投資，投資人購買上開晶禾等5 家公司之未上市（櫃 ）股票，於投資前，亦會充分考量並盤算相關條件（例如考 量自身經濟能力決定貸款額度、或曾到晶禾等5 家公司查看 公司營運情形、或知悉本件仍有投資風險存在等）。是本件 亦無從認定被告2 人僅教導林婕瀅等16人使用上開「樂觀陳 述」或「誇飾陳述」之銷售話語，即有虛偽、詐欺或使投資 人誤信而購買上開股票之情事。
④證人即晶禾公司負責人鍾其龍於原審證稱：被告2 人提供之 晶禾公司投資評估報告書內之預估上市（櫃）內容係實在， 是晶禾公司的資料，公司有預計要公開發行，但因國內電價 上漲，故重心往大陸發展，當時藍寶石的價格為現在的5 倍 ，是有可能達到上開投資評估報告書內所載預估EPS 數字等 語（見原審卷三第192 頁反面至第193 頁反面、第194 頁反 面至第195 頁）；證人即宣威公司負責人楊松壽於原審證稱 ：我公司內部本來預計103 年能公開發行，被告2 人提供之 宣威公司投資評估報告書所寫預估EPS 數字在往後2 、3 年 應有機會達成等語（見原審卷三第160 頁反面）；證人即訊 憶公司負責人璩澤明於原審證稱：我公司於104 年下半年開 始計畫於105 年上興櫃，我不確定能不能做到被告2 人提供 之訊憶公司投資評估報告書所載預估EPS 數字，不過電子產



業反轉很快，伊今年預期產品能有很大發展等語（見原審卷 三第188 頁至第189 頁）；證人即賽門公司負責人王俁韡於 原審證稱：我公司於100 年時就有規劃要在103 年上興櫃， 後來國際金價上漲，有些訂單公司沒有出貨，該年營業額驟 降，導致整個上興櫃計畫往後延，被告2 人提供之賽門公司 投資評估報告書內之營運目標數字比較樂觀，但我公司當時 也預估大約是此數字等語（見本院金訴字卷三第197 頁反面 至第198 頁、第199 頁正反面）。依上開晶禾等4 家公司之 負責人證述內容可知，本件晶禾等4 家公司確有上市（櫃） 之規劃，且有達到上開投資評估報告書預估獲利之可能，是 被告2 人將晶禾等4 家公司之投資訊息傳遞予附表一、二所 示買受人，亦無從認定有何虛偽、詐欺或使人誤信之情事。 ⑤至告訴人楊承在、陳明嘉、王瑞良、簡麗華、陳明嘉、李曜 丞、王雪麗（下稱楊承在等7 人）於偵查或原審固均指稱： 電話行銷人員說王品餐飲股份有限公司（下稱王品公司）這 檔股票未上市前，也是他們賣的等語（見103 年度偵字第91 65號卷一第682 頁，原審卷一第236 頁反面、第354 頁反面 、第397 頁，原審卷二第57頁、第74頁反面、第148 頁反面 ）。惟被告2 人於偵查中均否認其等有銷售王品公司之未上 市股票等語（見102 年度偵字第29540 號卷一第239 頁反面 ）；被告舒明志另於本院審理時供稱：當初大部分客戶對未 上市股票比較擔心，有提供類似成功的案例給客戶聽，如王 品公司當初的承銷價與後來上市後股價，如何賺取其差價， 但扣案的推銷話術資料，很多是推銷人員自己編寫或從同行 間帶過來，不是我提供給業務員等語；被告林淑玫則於本院 供稱：扣案的話術資料，確實不是我和舒明志繕打的資料， 當初有很多業務員是同行過來，他們也會帶一些業界的資料 ，這不是我們提供，我們也會請業務員用「舉例」的方式， 拿些類似個股成功的案例，讓客戶瞭解，但王品公司的案例 ，不是我們提供給業務員的等語（見本院卷第261 、262 頁 ）。參以證人即告訴人林素真於原審證稱：當初我對宣威公 司不了解，業務員在電話中就以王品公司的案例講給我聽等 語（見原審卷一第241 頁正反面）；另證人即告訴人李慶文 、林錦隆於原審審亦均證稱本件電話行銷人員係單純舉王品 公司作案例等語（見原審卷三第63頁反面、第121 頁）。是 被告2 人僱用之電話行銷人員縱曾提及王品公司，亦僅以王 品公司之案例，向投資者說明購買本件晶禾等5 家公司之未 上市（櫃）公司之股票，如該等公司將來上市（櫃），即有 獲利之可能性；是本件亦無從僅憑告訴人楊承在等7 人之單 一指述，而遽認定被告2 人有教導林婕瀅等16人於電話行銷



時，須向客戶佯稱有代銷王品公司未上市股票之情形。 ⑥證人即告訴人李中正於原審雖證稱：我知道投資有風險，但 如果知道被告2 人是不合法的廠商，我不會碰，因為風險更 高，且電話行銷人員是以假名來銷售等語（見原審卷一第40 3 頁正反面）。惟立法者明定有價證券之買賣不得有虛偽、 詐欺或足致他人誤信之行為，係為保障投資人不受不實資訊 而影響其投資判斷之形成，且該不實資訊亦需具有重要性始 足當之。參諸附表一、二所示買受人均係以電話行銷方式而 同意購買股票，且證人即告訴人楊承在、林素真、王瑞良、 李清桂、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿於原審均證稱未曾見過或 不認識電話行銷人員等語（見原審卷一第237 頁、第246 頁 反面、第349 頁反面、第356 頁反面，原審卷二第59頁反面 、第62頁、第68頁）；足見買受人於電話行銷之情形下，尚 非基於信賴被告2 人及林婕瀅等16人均具有合法證券商資格 及其等真實姓名始願購買，其等所關切者乃係未上市股票之 市價及未來漲跌等關於投資標的之相關資訊，而股票之價值 並不因何人銷售而有差異，自難認被告2 人未經許可且林婕 瀅等16人非以真實姓名銷售股票之行為，即屬虛偽、詐欺或 使人誤信投資買受股票之行為。
㈣檢察官上訴意旨略謂：本件被告2 人在行為過程中，刻意誇 大販售晶禾等4 家公司未上市股票之價值，確有詐欺意圖等 語。然查，依上開晶禾等4 家公司負責人之證述可知，該等 公司營運均有上市（櫃）之規劃，且有達到投資評估報告書 所預估獲利之可能性，本件尚無從認定被告2 人有何虛偽、 詐欺或使人誤信之情事，已如前述；上訴意旨指摘即此，為 無理由。
㈤綜上，公訴意旨認被告2 人所涉違反證券投資信託及顧問法 第107 條第1 款，及違反證券交易法第20第1 項，應依同法 第171 條第1 款規定處斷部分犯行之證據，尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，然此部分 若成罪，起訴意旨認與被告2 人前揭經本院論罪部分，有想 像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷改判、量刑及沒收之理由：
㈠原審以被告2 人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見； 惟查：①本件原審未及審酌被害人吳羚溱購得之亞樹公司股 票3 張部分，容有未洽。②原判決於主文欄均判處被告2 人 有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日；惟 於理由欄內，就易科罰金之折算標準，則未作任何說明，自 有理由不備之違誤。③按刑法關於沒收之規定，業於104 年 12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修



正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件被告2 人之犯罪犯得，自應適用修正後刑法第38條第38條之1 第1 項、第3 項關於沒收之規定，原審未及審酌適用，亦有未當 ，檢察官上訴指摘及此（見補充上訴理由書），為有理由。 至檢察官上訴意旨另認被告2 人係以詐欺方式販售本件股票 （見前述）及指摘原審量刑過輕等情，雖無理由；惟原判決 既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告2 人明知其等非由主管機關許可及發給許可證照 之證券商，竟非法經營前述有價證券業務，有違證券投資保 障之立法目的，足以擾亂金融秩序，兼衡其等自始坦承犯行 之犯後態度，及本件販售未上市股票之期間長達1 年、銷售 股票共計596 張（包括原審未及審酌之亞樹公司股票3 張） 及獲利情形（詳後述犯罪所得沒收部分）；另考量被告2 人 於本院審理中業與被害人謝銘珈、吳羚溱達成和解，暨被告 舒明志係高中畢業、被告林淑玫係高職畢業之智識程度、被 告2 人自承家庭經濟狀小康等一切情狀，爰各量處被告2 人 如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢沒收部分：
⒈按被告2 人行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正 後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定」，同條第4 項規定：「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第 38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3 項規定：「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」。
⒉扣案如附表三所示之物，係被告2 人及同案被告林婕瀅等16 人所有，且供本件犯罪所用之物，為被告2 人於原審供證明 確（見原審卷三第242 頁反面），應依刑法第38條第2 項規 定規定，於被告2 人所犯罪項下諭知沒收。至扣案如附表四 所示之物，雖係被告2 人所有，然其等否認係供本件犯罪之 用（見原審卷三第242 頁反面），且無積極證據證明與本案 相關，爰不為沒收之宣告。
⒊末按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數 為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得



數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定， 雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無 須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體 個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得 多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合 理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法 利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同 正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員 對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責 （最高法院106 年度台上字第539 號判決意旨參照）。 ⒋查本件被告2 人販售賽門公司股票445 張，每張獲利7,000 元，計3,115,000 元；販售晶禾、宣威、訊憶等3 家公司股 票共148 張，每張獲利6,000 元，計888,000 元；販售亞樹 公司股票3 張，每張獲利6,000 元，計18,000元；上開販售 獲利總計4,021,000 元，扣除被告2 人於本院審理中與被害 人謝銘珈、吳羚溱達成和解並已償還部分（謝銘珈為42,000 元、吳羚溱為98,000元) ，再扣除退還亞樹公司股票3 張之 獲利18,000元，總計被告2 人之獲利為3,863,000 元等情， 為被告2 人於本院審理中所自承（見本院卷第263 、268 頁