臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第600號
原 告 謝彭美華（即謝坤雄承受訴訟人）
謝芷芸 （即謝坤雄承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 江曉俊律師
被 告 謝福全
謝有展
謝呂良妹
共 同
訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師
張雅蘋律師
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，本院於民國106 年12
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告謝福全、謝有展、謝呂良妹就坐落桃園市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖所示編號564-5 ⑶（面積五十二點九零平方公尺）、564-5 ⑷（面積一六○點六二平方公尺）部分土地之通行權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承 受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院 送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第17 6 條分別定有明文。本件原告謝坤雄於起訴後之民國106 年 8 月16日死亡（見本院卷第59頁），茲由其全體繼承人即謝 彭美華、謝芷芸具狀聲明承受訴訟（見本院卷第57頁），經 核尚無不合，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247 條第1 條前段定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上 字第1240號判例意旨參照）。本件原告謝坤雄（訴訟繫屬中 死亡，由謝彭美華、謝芷芸承受訴訟）主張其所有坐落桃園 市○○區○○段00000 地號土地如附圖編號564-5 ⑶及564 -5⑷部分之土地，遭被告謝呂良妹、謝有展及謝福全等人無
權通行至聯外道路，以致影響所有權之使用完整性等情，為 被告所否認，並辯稱渠等對該等範圍係有通行權存在等語， 是兩造間既就通行權存否已有爭執，則該法律關係存否即屬 不明確，且此不安狀態得以確認判決除去，足認原告提起本 件訴訟有受確認判決之法律上利益，合先敘明。三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經 查，本件原告起訴時係聲明：㈠確認被告謝有展及謝呂良妹 所共有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地，對於原告所 有坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地如起訴狀附件一 編號A 及編號B 之通行權不存在。㈡確認被告謝福全所有坐 落桃園市○○區○○段00000 地號土地，對於原告所有坐落 桃園市○○區○○段00000 地號土地如起訴狀附件一編號A 及編號B 之通行權不存在（見本院卷第2 頁）。嗣經本院委 請桃園市中壢地政事務所人員到現場實際勘驗測量後，原告 於106 年12月1 日具狀表示其聲明請求為：㈠確認被告謝有 展及謝呂良妹所共有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地 ，對於原告所有坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地如 複丈成果圖（即本判決附圖）所示編號564-5 ⑶及564-5 ⑷ 部分之通行權不存在。㈡確認被告謝福全所有坐落桃園市○ ○區○○段00000 地號土地，對於原告所有坐落桃園市○○ 區○○段00000 地號土地如附圖所示編號564-5 ⑶及564-5 ⑷部分之通行權不存在（見本院卷第94頁）。經核原告上開 所為，僅係依據土地複丈成果圖而為事實上之補充、更正， 並非訴之變更，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣桃園市○○區○○段000 號土地原為謝坤 雄（已死亡，由謝彭美華、謝芷芸承受訴訟）、被告及訴外 人謝坤照、謝福湧、謝福城、謝福墅、謝福順、謝福星、謝 福人、謝莉娜所共有，全體共有人於103 年9 月間委由杭空 城不動仲介經紀有限公司協助分割，將原564 地號土地分割 為564 、564-1 、564-2 、564-3 、564-4 、564-5 、564 -6、564-7 、564-8 、564-9 、564-10等地號，而兩造所分 得之土地地號詳如附表所示，全體共有人（除謝福湧外）並 約定分割後之564-9 地號土地仍繼續維持共有，以供共有人 通行使用。詎被告謝有展、謝呂良妹於分得系爭564 地號土 地、被告謝福全於分得系爭564-1 地號土地後，仍繼續通行 桃園市中壢區大圳路三段371 巷（內含謝坤雄所分得系爭56 4-5 地號土地如附圖所示編號564-5 ⑶、564-5 ⑷部分，及 第三人所有之興崙段563 地號土地部分），然如附圖所示編
號564-5 ⑶、564-5 ⑷部分之土地（下稱系爭土地）非屬既 成道路，被告所有之土地亦可經由系爭564- 9地號土地對外 通行，被告就系爭土地於分割後自再無通行權可言，惟被告 仍執意繼續通行，甚至對謝坤雄提出涉犯強制罪之刑事告訴 ，爰提起本件確認訴訟，請求確認被告對於系爭土地之通行 權不存在等語。並聲明：如上開變更後之聲明所示。二、被告則以：被告已徵得全體共有人同意，在原564 地號土地 分割前即興建桃園市○○區○○路○段000 巷00○00○00號 等房屋居住使用，而系爭土地自85年間迄今係供被告、親友 、郵差、水電抄表員等經濟生活上必須聯絡之人通行，原56 4 地號土地全體共有人亦無阻止之意，符合既成道路之認定 標準。且謝坤雄生前於協議分割原564 地號土地時，已有同 意其分得之系爭土地維持現狀供通行之用，而被告謝有展、 謝呂良妹所分得之系爭564 地號及被告謝福全所分得之系爭 564-1 地號土地為袋地，雖分割時有預留系爭564-9 地號土 地繼續維持共有，以避免興崙段563 地號土地之所有權人封 閉現有道路使被告無法通行，然共有人間至今就系爭564-9 地號土地之道路修築方式、費用如何負擔等問題均未達成共 識，現狀雜草叢生，亦與聯外之大圳路三段路面存有逾50公 分之高低落差，根本無法通行汽車及輪椅，遑論符合防火、 防災、避難及安全需求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張原564 號地號土地原為謝坤雄、被告及訴外人謝坤 照、謝福湧、謝福城、謝福墅、謝福順、謝福星、謝福人、 謝莉娜所共有，全體共有人於103 年9 月間委由杭空城不動 仲介經紀有限公司協助分割，將原564 地號土地分割為564 、564-1 、564-2 、564-3 、564-4 、564-5 、564-6 、56 4-7 、564-8 、564-9 、564-10等地號，而兩造所分得之土 地地號詳如附表所示，全體共有人（除謝福湧外）並約定分 割後之564-9 地號土地仍繼續維持共有等情，有不動產分割 （解套繪）同意書、共有物分割協議書、土地登記第一類謄 本等件影本在卷可稽（見本院卷第6 頁背面至第18頁），上 情為被告所不爭執，堪信為真實。
四、至於原告復主張被告就系爭土地並無通行權存在等情，則為 被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處 ，應在於：㈠系爭土地目前現被編為桃園市中壢區大圳路三 段371 巷，是否為既成道路而使被告得以在民事訴訟程序中 主張公用地役關係而通行？㈡被告辯稱謝坤雄生前有同意將 系爭土地維持現狀供通行之用，故渠等對於系爭土地有通行 權存在，是否有理？㈢被告所分得之系爭564 、564-1 地號 土地是否為袋地？得否依民法第787 條、第789 條之規定通
行謝坤雄所分得之系爭土地？茲分別論述如下： ㈠系爭土地目前現被編為桃園市中壢區大圳路三段371 巷，是 否為既成道路而使被告得以在民事訴訟程序中主張公用地役 關係而通行？
⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字 第400 號解釋理由書參照）。再所謂既成為公眾通行之道路 ，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有 公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地 所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對 之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行 之道路（最高行政法院99年度判字第550 號判決意旨參照） ；另所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯 絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀 上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院10 0 年度判字第851 號判決意旨參照）；又究須經公眾通行達 若干年代，始足取得公用地役關係，司法院大法官釋字第40 0 號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。 於此，即應類推適用民法第772 條、第769 條及第770 條規 定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92 年度判字第1124號判決意旨參照）；且主張既成道路成立公 用地役關係之人，應就既成道路成立公用地役關係有關之要 件有所說明或舉證，否則自難採取（最高行政法院91年度判 字第768 號判決意旨參照）。況公用地役權乃為公法上之法 律關係，無從本於公用地役權之法律關係，主張就特定土地 有私法上之通行權（最高法院87年度台上字第1467號、第24 45號判決意旨參照）。從而既成巷道之通行僅屬公用地役關 係之反射利益，與私法上地役權之性質不同，當事人尚不得 本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害 其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如 有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院89年度台上字第 2500號、86年度台上字第2622號判決意旨參照）。 ⒉被告固辯稱系爭土地現被編為桃園市中壢區大圳路三段371 巷，自85年間迄今係供被告、親友、郵差、水電抄表員等經 濟生活上必須聯絡之人通行，原564 地號土地全體共有人亦 無阻止之意，屬既成道路而符合公用地役關係，自有通行權
利云云。然查，原564 地號土地本為謝坤雄、被告及其他人 所共有，於分割前即與大圳路三段之公路直接相鄰等情，有 地籍圖謄本在卷可憑（見本院卷第44頁），現實上非屬與公 路無適宜聯絡之土地，自無專以通行系爭土地為必要；且經 本院刑事庭函詢桃園市中壢區公所及桃園市政府養護工程處 後，均查無大圳路三段371 巷之養護或開闢資料，亦無相關 申請紀錄等情，有桃園市中壢區公所106 年3 月24日桃市壢 工字第1060015751號函及桃園市政府養護工程處106 年7 月 4 日桃工養刑字第1060026512號函可佐（見本院刑事庭105 年度壢簡字第276 號卷〈下稱壢簡卷〉第105 頁、本院刑事 庭106 年度易字第640 號卷〈下稱易字卷〉第39頁），尚難 認該路段係公務機關所鋪設供大眾通行之道路，系爭土地目 前雖鋪有柏油（見本院卷第52頁履勘筆錄），衡情應為分割 前之共有人或其他使用人所私設，而非為不特定人所使用。 此外，縱被告辯稱系爭土地為既成道路乙節屬實，揆諸前揭 裁判意旨，公用地役關係乃係基於公法上公用地役權之反射 利益，與私法上地役權之性質不同，就通行現有巷道之爭議 ，自應循行政爭訟程序處理，仍無從據以於民事訴訟程序中 抗辯有通行權之餘地，是本件被告自不得本於公用地役之關 係，於民事訴訟程序中抗辯系爭土地所有權人應容忍渠等通 行，並不得有妨害渠等通行之行為。
㈡被告辯稱謝坤雄生前有同意將系爭土地維持現狀供通行之用 ，故渠等對於系爭土地有通行權存在，是否有理？ 被告復辯稱謝坤雄生前於協議分割原564 地號土地時，有同 意其所分得之系爭土地維持現狀供通行之用云云，而被告謝 有展就謝坤雄生前涉犯強制罪嫌之本院刑事庭106 年度易字 第640 號事件中，先是供述「謝坤雄在分割前就有答應系爭 土地要保留原狀，是當時負責協調分割事宜之仲介楊易霖向 伊傳達而知悉的」等語（見壢簡卷第85、86頁），後陳稱「 在原564 地號土地分割前，伊都是透過大圳路三段371 巷對 外通行，分割後雖然有分割出564-9 地號土地由大家一起共 有，但並未約定564-9 地號土地一定要作為開闢新道路所用 ，伊透過共有人謝福全之轉述，得知謝福全、謝坤雄及楊易 霖有協議要將系爭土地保留原狀，且因為是在分割後才在協 調以564-9 地號土地作為道路使用，分割前並沒有說一定要 作為道路使用，所以伊認為於分割後繼續走原來的大圳路三 段371 巷是很合理的」等語（見易字卷第58、59頁），復又 表示「伊沒有說謝福全、謝坤雄及楊易霖曾經討論於564 -9 地號土地上新道路未鋪設前可使用舊道路的問題，伊是說他 們有討論建設新馬路連接舊道路的建設」等語（見易字卷第
62頁背面至第63頁），前後顯不一致，自難憑此為有利於被 告之認定。參以原564 地號土地共有人謝福順於上開刑事事 件證稱：「原564 地號土地在分割前，大家有協調說分割後 之564-9 地號土地是要作為新道路，分割時就有說分割好後 就要移除舊道路部分，然後開闢新道路」等語（見壢簡卷第 81頁至第83頁背面）；原564 地號土地共有人謝福星亦證稱 ：「在協調分割事宜時，仲介楊易霖有說會分割出一條新道 路，564-9 地號土地就是做為道路使用，分割完之後就會開 闢新道路，楊易霖沒有說系爭土地該如何處理，伊跟其他共 有人沒有約定在新道路開闢前，系爭土地該如何處理」等語 （見壢簡卷84、85頁），渠等說法顯與被告謝有展上開陳述 有重大出入，可徵原564-5 地號土地之共有人間就謝坤雄是 否有同意將分割後取得之系爭土地維持現狀供通行之用乙節 乃各執一詞，且共有物分割協議書亦隻字未提此事（見本院 卷第10至14頁），並無明確事證可資證明謝坤雄有同意之事 實，是被告此部分所辯，礙難可採，自不得執此為由而認被 告對於系爭土地有通行權存在。
㈢被告所分得之系爭564 、564-1 地號土地是否為袋地？得否 依民法第787 條、第789 條之規定通行謝坤雄所分得之系爭 土地？
⒈按我國民法上就袋地通行權設有規範，民法第787 條第1 項 係就一般情況規定，袋地之所有權人原則上得通行周圍地以 至公路；然依同法第789 條第1 項之規定，因土地一部之讓 與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人 之所有地。又袋地通行權終究對鄰地所有權人而言為所有權 之限制，係屬相鄰土地間所有權行使範圍之調整，土地所有 人固得本於其所有權就土地任意為處分，但不得因而增加其 周圍土地之負擔，倘土地所有人讓與土地之一部或分割土地 時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能 預見而得以事先安排，土地所有人自不能因自己之讓與或分 割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造 成不測之損害。準此，於土地分割而形成袋地之情形，如欲 主張袋地通行權，除須分得後之土地為袋地外，尚須無法預 見或無法事先安排通行事宜，否則即無理由對鄰地主張袋地 通行權，而限制鄰地所有權之正當行使；且縱然得通行，亦 須考量於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及 方法，以免對鄰地所有權人造成過度限制。
⒉本件被告辯稱渠等於分割後所分得之系爭564 、564-1 地號 土地，現因與公路無適當聯絡之通路而為袋地等情，經本院
於106 年7 月24日會同兩造履勘現場結果，該等土地除與系 爭564-9 地號土地相連外，周遭均為私人土地，並未直接鄰 接對外道路，且系爭564-9 地號土地後半段目前是生有雜草 等情，亦有地籍圖謄本、履勘筆錄可稽（見本院卷第44頁、 第52頁背面），足見被告所有之該等土地與對外道路之間， 除通行系爭564-9 地號土地或鄰近他人所有之土地外，並無 其他適宜之聯絡，是就該等土地係屬袋地乙節，應堪認定。 ⒊經查，原564 地號土地本身即與大圳路三段之公路相鄰，業 如前述，故被告所有之系爭564 、564-1 地號土地係因共有 物分割，始成為與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第789 條 第1 項之規定，被告僅能通行其他分割人之土地以至公路， 。惟本件被告如欲通行系爭土地至大圳路三段，途中勢必經 過興崙段563 地號土地，此觀本判決附圖自明，而系爭563 地號土地並非由原564 地號土地分割而來，客觀上非屬其他 分割人之土地，被告自不得對於系爭563 地號土地主張袋地 通行權，準此，被告對於系爭563 地號土地既無通行權可言 ，又未說明系爭563 地號土地之所有權人已同意被告通行其 土地，則被告仍以系爭土地為通行方法，顯非妥適，且不能 完全解決渠等所有之系爭564 、564-1 地號土地對外通行問 題。反觀系爭564-9 地號土地於分割後之形狀為T 字狹長型 ，與一般土地分割盡量劃分方正形狀便利農耕或建築等使用 顯有不同，而與系爭564 、564-1 、564-2 、564-3 、564 -4、564-5 、564-6 、564-7 、564-8 地號土地均有相連， 復可連通至大圳路三段，足見原共有人於協議分割原564 地 號土地時，乃有預見如分得未臨接大圳路三段之部分者，將 有通行困難之虞，故協議預留系爭564-9 地號土地繼續維持 共有，以俾作為道路通行之用，被告既已就分得之系爭564 、564-1 地號土地預先安排通行方法，自不得再另行犧牲原 告所分得系爭土地之權益。至於被告雖又辯稱共有人間尚未 就道路修築方式達成共識，且系爭564-9 地號土地現況雜草 叢生，與大圳路三段路面更有逾50公分之高低落差，不利於 通行云云，惟觀諸全體共有人簽章之不動產分割（解套繪） 同意書（見本院卷第6 頁背面），其中第4 條第5 項、手寫 特約事項係約定：「本次分割、解套繪若需拆除現有地上馬 路、圍牆、樹木等土地所有權人願無條件配合，拆除及新劃 分之道路、排水溝等工程費用由土地所有權人依比例負擔」 、「若因修築道路需要而影響原住戶合法使用之自來水表、 電力、電信及排放等設施，需於工程後恢復合法使用狀態」 等語，解釋上堪認全體共有人業已約明將分割後之系爭564 -9地號土地劃設修築道路使用，費用並由全體共有人依應有
部分比例分擔，被告捨此權利不為，反要求無義務之原告繼 續提供系爭土地以供通行，乃屬過度侵害，況欲通行至大圳 路三段之公路本可透過通行系爭564-9 地號土地為之，實無 捨最小侵害之方法而另行限制系爭土地使用權能之理，故被 告此部分所辯，不能採信，亦不得執此為由而認被告對於系 爭土地有通行權存在。
五、綜上所陳，被告於本件所辯稱渠等對於系爭土地有通行權之 正當權源理由，皆經本院逐一認定皆無憑據，業如前述，從 而原告訴請確認被告對於系爭土地之通行權不存在，為有理 由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
六、被告雖聲請傳喚楊易霖，欲證明謝坤雄生前確實有同意將系 爭土地維持現狀供通行之用等情，惟楊易霖經本院定期通知 後並未到庭，且楊易霖前經本院刑事庭106 年度易字第640 號事件多次傳訊均未到庭，被告復未陳明楊易霖之其他收受 送達地址，爰認已無傳喚可能，且共有人間就謝坤雄是否有 同意將分割後取得之系爭土地維持現狀供通行之用乙節乃各 執一詞，業如前述，故此部分之證據調查聲請，尚不影響本 院前揭所論述被告應受敗訴判決之心證理由，即無再次傳喚 之必要。至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 周珮琦
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 莊琦華
附表：
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│地號 │所有權人 │
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│564 │謝有展、謝呂良妹│
├───┼────────┤
│564-1 │謝福全 │
├───┼────────┤
│564-5 │謝坤雄（由謝彭美│
│ │華、謝芷芸2 人承│
│ │受訴訟） │
├───┼────────┤
│564-9 │謝坤雄、謝坤照、│
│ │謝福全、謝有展、│
│ │謝福人、謝莉娜、│
│ │謝福湧、謝福墅、│
│ │謝呂良妹、謝福星│
│ │、謝福順 │
└───┴────────┘