臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1644號
上 訴 人
即 被 告 徐仁洸
指定辯護人 張淑琪 律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院106年度訴字第110號中華民國106年8月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第4697號、105年度
偵字第17651號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由 。（如附件）
二、被告徐仁洸（下稱被告）上訴意旨略以：
㈠本件被告販賣二級毒品之次數只有一次、對象1人、金額為8 千元，相對於大毒梟，被告對社會治安及國民健康之危害較 小，惡性及情節均非重大。況被告坦承犯行，並於警詢時供 出前手黃淑燕，檢、警亦確因被告之供述而查獲黃淑燕販賣 二級毒品予被告之事實，雖因證據之佚失致查獲之部分與本 案欠缺關連性而無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑之適用，但考慮該條項規定立法之目的在鼓勵具體提供 毒品上游資訊以利追查，杜絕毒品之蔓延與氾濫，被告既供 出前手黃淑燕致阻斷黃淑燕大量銷售毒品，縱使於形式上無 法符合上開減刑規定，請求依刑法第57條、第59條規定，於 依同條例第17條第2項減刑後，認有情輕法重之情，援引刑 法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡被告前於105年6、7月間，因販賣第二級毒品，經提起公訴 後，由原審法院以105年訴字第1001號判決確定；於該案審 理期間，本件經檢察官提起公訴，被告以兩案犯罪時間接近 、手法相同，觸犯同一罪名，請求檢察官本案以追加起訴， 未為檢察官所接受致分別起訴判刑，實務上因由同一案件所 定之執行刑較兩案所定之執行刑為低，原審法院於量刑時未 慮及此點亦有疏漏等語。
三、本院查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」及第74條所定之緩刑 制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實 斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、 合理、合法之理想。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院102年度台上字第3046號、100年度台上字第74 4號判決參照）。被告前揭關於未適用刑法第59條酌減其刑 規定之上訴理由，於原審法院審理時如何為法院所不採，其 理由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由， 認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則 、論理法則並無違背。至被告供出毒品來源為黃淑燕部分， 黃淑燕被查獲部分既無法證明與本案毒品來源有關，已據原 審法院認定甚詳，被告就此亦未爭執，此與前揭刑法第59條 所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之 構成要件尚屬有間，難以憑採。
㈡復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最 高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。被告雖另以 檢察官於偵查中未將本案以追加起訴方式，與審理中之他案 合併審理，致受有定執行刑之不利益一節。查，檢察官於第 一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事 訴訟法第265條第1項固有明文，惟此究屬檢察官裁量權之行 使，應非刑法第57條所定「科刑時應以行為人之責任為基礎 ，並審酌一切情狀，．．為科刑輕重之標準」所得審酌。況 本罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台 幣1千萬元以下罰金，被告依序依累犯及毒品危害防制條例 第17條第2項規定分別加重及減輕其刑後，有期徒刑部分， 最低之法定刑為3年7月以上，原審適用刑事訴訟法第299條 第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、 第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項 、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定， 並審酌「被告為圖己私利，任將第二級毒品販賣他人藉以牟 利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，直接戕害國民身心健康，間 接危害社會治安，危害程度非輕，所為殊值非難，兼衡犯罪
之動機、目的、手段、情節，及坦承犯行之態度，與販賣毒 品之種類、次數、數量、人數、獲取之利益，暨自承高中畢 業之智識程度、前以自營小吃店為業、月收入約2萬元、尚 有罹癌之父及2幼女需照顧扶養之生活狀況，且領有低收入 戶證明書」等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，顯屬低度 量刑，上訴意旨以前詞認量刑過重，其上訴亦無理由，應予 駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
附件：
臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度訴字第110號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐仁洸
選任辯護人 黃淑齡律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4697號），本院判決如下：
主 文
徐仁洸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之iPhone型號行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐仁洸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之iP
hone型號行動電話（門號0000000000號）作為聯絡工具，於 民國105 年5 月21日下午10時4 分55秒、10時7 分49秒、10 時27分29秒、10時34分37秒許，經陳樹勳以門號0000000000 號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，由徐仁洸於同日 下午10時51分許，在苗栗縣苗栗市○○里0 鄰○○000 ○00 號徐仁洸住處，將重量15公克、價值新臺幣（下同）8 千元 之甲基安非他命1 包交付予陳樹勳，並收受陳樹勳給付之價 金8 千元，因而販賣第二級毒品既遂。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告徐仁洸及辯護 人表示同意作為證據（見本院卷第42頁至同頁反面、第85頁 至同頁反面），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事 ，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，是得為證據。
二、本案所引行動電話通訊監察，係經本院以105 年度聲監字第 116 號通訊監察書核准在案（見臺灣苗栗地方法院檢察署10 5 年度偵字第4697卷，下稱偵卷，第60頁至第61頁），係依 法所為之通訊監察。又司法警察依據通訊監察錄音結果製作 之譯文，被告及辯護人未爭執內容真實性，並表示同意作為 證據（見本院卷第42頁），且經本院於審判期日踐行提示並 告以要旨（見本院卷第96頁），使其等表示意見，是得為證 據。
三、被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴 訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面規定，得為證據。貳、實體部分
一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編
號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之 衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖 使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲 基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未 必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非 他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之 ，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基 安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判 決意旨參照）。揆諸前揭說明，足認被告販賣者應係第二級 毒品甲基安非他命，非安非他命無訛。是本案警偵訊筆錄關 於「安非他命」之記載，顯非精確用語，係對安非他命類毒 品之通俗泛稱，屬甲基安非他命之名稱簡化結果，不影響事 實認定，合先敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實於警詢及偵審中均坦承不諱（見偵 卷第16頁至第18頁、第85頁至同頁反面；本院卷第41頁至同 頁反面、第85頁、第96頁反面），核與證人陳樹勳於警偵訊 中證述之情節均大致相符（見偵卷第55頁至第57頁、第92頁 至同頁反面），並有前揭通訊監察書及通訊監察譯文附卷可 稽（見偵卷第19頁、第60頁至第61頁），足認被告之自白與 事實相符，堪以採信。
三、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品 者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查 被告於審理中自承：可從販賣之甲基安非他命中拿一點施用 等語（見本院卷第41頁）。是被告顯有從中營利之販賣意圖 及事實，應堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
五、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係
犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其 販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕
⒈被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度 訴字第673 號判決判處有期徒刑6 月確定，又因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更一 字第199 號判決判處有期徒刑9 年10月，再經最高法院以98 年度台上字第125 號判決上訴駁回確定，並經臺灣高等法院 臺中分院以98年度聲字第1212號裁定定應執行有期徒刑10年 確定，入監執行後於102 年1 月18日假釋出監，假釋期間至 105 年5 月7 日屆滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢 後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無 期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告於偵審中均自白本案販賣第二級毒品犯行，有 各該筆錄在卷可稽，合於該條項規定，應依法減輕其刑。其 同時有刑之加重減輕事由，除無期徒刑部分依法不得加重外 ，應依法先加後減之。
⒊次按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因 而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲而言，所言「查獲」，乃指除查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實，至是否符 合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪 之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴 犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出 毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或 共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣 毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其 他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明（ 最高法院102 年度台上字第832 號判決意旨參照）。查被告 固於105 年9 月7 日警詢中供稱：毒品係向黃淑燕購買的， 已於同年7 月8 日因另案在豐原分局供出黃淑燕賣毒的情形 等語（見偵卷第16頁），惟被告於105 年7 月8 日供稱及嗣 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查、起訴者，實係黃淑 燕於「105 年6 月初某日」及「105 年7 月5 日」販賣第二
級毒品甲基安非他命予被告之事實，有臺中市政府警察局豐 原分局刑事案件移送書、臺灣臺中地方法院檢察署105 年度 偵字第17651 號起訴書、苗栗縣警察局106 年4 月5 日苗警 刑字第1060013795號函、106 年5 月23日苗警刑字第106002 1248號函暨偵查報告在卷可稽（見本院卷第10頁至第12頁、 第21頁、第60頁至第61頁、第66頁），顯後於被告本案「10 5 年5 月21日」販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實， 屬不具關聯性之毒品來源。揆諸前揭說明，尚難認有「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自無毒品危 害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。 ⒋再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告為本案犯行時 已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並 為法所明禁，竟仍為牟利而販賣第二級毒品，且重量達15公 克、價額值8 千元，均非甚微，實難認有何特殊原因與環境 ，客觀上足以引起一般同情；況依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月 ，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定 酌減其刑。是被告請求減輕其刑云云（見本院卷第47頁）， 尚無所據。
㈣爰審酌被告為圖己私利，任將第二級毒品販賣他人藉以牟利 ，助長毒品氾濫及吸毒歪風，直接戕害國民身心健康，間接 危害社會治安，危害程度非輕，所為殊值非難，兼衡犯罪之 動機、目的、手段、情節，及坦承犯行之態度，與販賣毒品 之種類、次數、數量、人數、獲取之利益，暨自承高中畢業 之智識程度、前以自營小吃店為業、月收入約2 萬元、尚有 罹癌之父及2 幼女需照顧扶養之生活狀況，且領有低收入戶 證明書等一切情狀（見本院卷第49頁至第50頁、第96頁反面 至第97頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。六、沒收
㈠按被告行為後，刑法沒收規定業於104 年12月30日經總統修 正公布，於105 年7 月1 日生效施行。刑法第2 條第2 項修 正規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，故本案沒收應適用裁判時之規定，合先敘明。 ㈡次按毒品危害防制條例第19條業於105 年6 月22日經總統修 正公布，於105 年7 月1 日生效施行，修正後該條第1 項規 定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之」，考其立法說明略謂：「為因應中華民 國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1 項，擴大 沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已 無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式， 為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1 項後段 全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。 第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規 範必要，爰刪除之」。是供販賣第二級毒品犯罪所用之物， 應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得部分，則適用刑法 沒收規定。
㈢扣案之iPhone型號行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被 告供陳在卷（見本院卷第41頁至同頁反面），並有通訊監察 譯文、中部地區巡防局彰化機動查緝隊扣押物品清單在卷可 佐（見本院卷第90頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
㈣被告本案販賣第二級毒品犯罪所得8 千元部分，固未扣案， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至犯罪所得微量甲基安非他命部分，業經施用罄盡而滅失， 據被告供陳在卷（見本院卷第41頁），自無從宣告沒收銷燬 ，且因已諭知沒收前揭價金，倘就此部分再予宣告追徵價額 ，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告 追徵價額。
㈤上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、
第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林卉聆
法 官 魏正杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。