詐欺等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,106年度,59號
TCHM,106,上易,59,20171129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上易字第59號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張永祥
上　訴　人
即　被　告　陳湘湘
選任辯護人　林更祐律師
　　　　　　羅閎逸律師（原名：羅豐胤）
　　　　　　江政峰律師
被　　　告　詹宜穎
選任辯護人　黃文皇律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年
度易字第328號中華民國105年10月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第55號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、張永祥為元臺行銷有限公司（下稱元臺公司）之總經理及實 際負責人，陳湘湘（原名陳振茹，民國101年9月6日改名） 為元臺公司之總監及臺中地區負責人，原以元臺公司之名義 代理雲端管理顧問有限公司（下稱雲端公司）招募投資人以 投資、提供店面之方式加盟「紅景天養生御品連銷餐飲集團 」（下稱紅景天），因當時紅景天仍於全臺持續營運，鄭承 嘉即受張永祥、陳湘湘之招募而欲以投資及提供其位在臺中 市○區○○○街○○○○○○○○○○路○00號1、2樓之店 面（下稱青島店面）之方式加盟紅景天，惟遭紅景天以青島 店面與其他紅景天門市過近為由，否決鄭承嘉之加盟，張永 祥、陳湘湘見有機可乘，遂分別為下列行為：
㈠張永祥、陳湘湘共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之 犯意聯絡，明知其等僅係當過紅景天之業務，並無經營門市 之能力，且絕無可能提供比紅景天更優渥之加盟條件而仍保 證獲利，竟仍向鄭承嘉佯稱：張永祥要比照紅景天模式創立 啡夢事（起訴書誤載為「咖夢事」）、開設青島店以門市店 當月營業額之12%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最 低營業額為新臺幣（下同）800,000元、每年獲利保證比紅 景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足云云，以 此方式施用詐術，致鄭承嘉因而陷於錯誤，於100年11月24 日與元臺公司簽署「合作經營證明書」，將青島店面租予啡 夢事及投資設立啡夢事青島店，並陸續於100年11月25日、



同年11月30日、同年12月12日、同年12月13日分別匯款450, 000元、1,000,000元、500,000元、50,000元（起訴書誤認 為於100年11月25日、同年11月30日、同年12月12日匯款450 ,000元、1,000,000元、550,000元），總計2,000,000元至 元臺公司之合作金庫商業銀行大港埔分行帳號000000000000 0號帳戶內（下稱元臺公司之合作金庫帳戶），張永祥於詐欺 得逞後，即陸續將25%之詐欺所得朋分予陳湘湘。 ㈡張永祥、陳湘湘因另得知鄭承嘉尚有位在臺中市○區○村路 0段00號地下室之店面（下稱美村店面），竟另基於共同意 圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，向鄭承嘉佯稱： 可以青島店的商業模式開設美村店、以門市店當月營業額之 15%做為股東的租賃所得、保障門市店每月最低營業額為1,5 00,000元、比青島店更高、剩下投資款由招商或股東補足、 公司股東資金充裕、啡夢事公司有五大股東、60,000,000元 資本額、張永祥另出資30,000,000元云云，以此方式施用詐 術，致鄭承嘉因而陷於錯誤，於101年2月26日（起訴書誤認 為101年3月5日）與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」， 將美村店面租予啡夢事及投資設立啡夢事美村店，而先於10 1年3月5日、同年4月10日分別匯款2,000,000元、1,000,000 元至啡夢事公司之合作金庫商業銀行三民分行帳號00000000 00000號帳戶（下稱啡夢事公司之合作金庫帳戶），後因鄭 承嘉遲未將約定之剩餘投資款匯入，張永祥、陳湘湘乃共同 承前詐欺取財之單一接續犯意聯絡，由陳湘湘致電鄭承嘉， 向鄭承嘉佯稱：如不將剩下之投資款匯入，之前匯入之3,00 0,000元將會被沒收云云，以此方式施用詐術，致鄭承嘉因 而陷於錯誤，再陸續於101年5月7日、同年5月10日，分別匯 款600,000元、1,440,000元至啡夢事公司之合作金庫帳戶， 張永祥於詐欺得逞後，即陸續將25%之詐欺所得分別朋分予 陳湘湘。
㈢嗣因青島店開幕後停止營業、美村店自始未能營業，鄭承嘉 乃向張永祥索討其投資款項，惟張永祥陸續交付予鄭承嘉之 支票又未能兌現，鄭承嘉再轉向陳湘湘索討，陳湘湘於有偵 查犯罪職權之公務員發覺上情前，向臺灣臺中地方法院檢察 署提出「刑事自首狀」，並坦承：張永祥有向投資者表示穩 賺不賠、其受張永祥指示在臺中地區招攬投資者、可自該投 資者投資之金額抽取25%佣金、張永祥涉有詐欺罪嫌本人難 辭其咎等情，而自首接受裁判，始悉上情。
二、案經陳湘湘向臺灣臺中地方法院檢察署自首，及鄭承嘉委由 李秀貞律師、韓銘峰律師、劉育綾律師訴由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。




理 由
壹、有罪部分（被告張永祥、陳湘湘部分）：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文；偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦 有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第 159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等） 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。 復按所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以於偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力 ；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與 證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132 號、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。再按未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 並非無證據能力，而禁止證據之使用；惟是否行使詰問權， 屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上 有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言 (最高法院99年度台上字第4125號判決意旨參照)。查被告陳 湘湘之辯護人雖以證人何志昌於偵訊中之證述未經對質詰問 而認無證據能力云云（見本院卷一第146頁背面），然證人 何志昌於偵訊中係以證人身分具結後所為證述，依法須負偽 證罪之刑責，且依其所為證述之外部環境或條件，並無顯不



可信之情況，被告陳湘湘及其辯護人復未主張證人何志昌有 何受不當訊問或不法取供之情事，亦未釋明證人何志昌於偵 查中之證述有何顯不可信之情況；而證人何志昌雖未經被告 於偵查程序為詰問，惟經本院詢以是否聲請傳喚證人何志昌 到庭進行反對詰問？被告陳湘湘及其辯護人均明白表示不聲 請傳喚（見本院卷一第158頁），是被告陳湘湘及其辯護人 既認已無傳喚證人何志昌到庭詰問之必要，則無不當剝奪其 詰問權之行使，故依前揭判決意旨，本院於審判期日依法定 程序提示證人何志昌於偵查中之證述內容，並告以要旨，即 已為合法調查，自得作為證據；被告陳湘湘及其辯護人此部 分主張自難認有據。
㈡又依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不 間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終 了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機 ，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不 可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開 文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業 務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。被告 陳湘湘之辯護人雖主張：被告陳湘湘等人於原審均否認告訴 人鄭承嘉所提出現金簿之形式上真正性，原審竟採認而為實 質判斷，違反證據法則云云（見本院卷一第69頁）；然告訴 人鄭承嘉於原審審理作證時提出卷附之現金簿（見原審卷一 第361至364頁）證稱：「（提出現金簿原本）這是3月到4月 ，5月就停止，所有的營業收入。」「（現金簿是誰的？） 是在青島西街店內找到的。」等語（見原審卷一第331頁背 面），且觀該現金簿內容記載101年3月17日（青島店開幕日 期）至同年4月30日之每日營業收入及支出，復載有「精粹 店（即青島店之別名）3、4月管理費」等字；參以被告陳湘 湘於原審準備程序時供稱：「在我101年4月離開之前，啡夢 事青島西路店是在營業中，......當時我在啡夢事擔任業務 執行長及青島西路店的人員聘僱及店務經營管理」等語（見 原審卷一第36頁），則該現金簿是否確為青島店之每日營收 紀錄，被告陳湘湘自應知悉甚詳。而被告陳湘湘於告訴人鄭 承嘉作證之同次原審審理時，已供稱：「（對於證人鄭承嘉



提出之現金簿封面及第26至30頁影本，有何意見？【提示並 告以要旨】）沒有意見。」等語（見原審卷一第335頁）， 被告陳湘湘之辯護人亦僅主張：「帳冊與本案無關。」等語 （見原審卷一第335頁），均未否認該現金簿形式上之真正 ，堪認該現金簿確為青島店員工記錄青島店自101年3月17日 起至同年4月30日止之每日營收紀錄至明。是該現金簿既非 為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間 斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情 況，該現金簿應具有證據能力，故被告陳湘湘之辯護人嗣於 本院時始否認該現金簿之真正，自無可採。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞 證據例外擁有證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立 法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外， 俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而 附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決 議參照）。經查，本判決下述所引用之其餘言詞或書面供述 證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張永祥、陳湘湘 及被告陳湘湘之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違 法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之



作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 ㈣另按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告 張永祥、陳湘湘及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本 院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力 之情形，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告張永祥、陳湘湘固坦承任職於元臺公司，以元臺公 司名義與告訴人鄭承嘉簽署「合作經營證明書」，投資青島 店，再以啡夢事公司名義與告訴人鄭承嘉簽立「合作經營證 明書」，投資美村店，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行， 被告張永祥辯稱：跟告訴人鄭承嘉合資這兩間店都是跟告訴 人鄭承嘉先承租店面，我們是單純合夥開店的關係，我們從 101年3月就開始營業，一直到8月啡夢事青島店才沒有辦法 營業，美村店的部分只有進行到設計規劃，尚未動工，告訴 人鄭承嘉當時簽立合作委託意向書，告訴人鄭承嘉是公司的 股東發起人，當時籌募的資金如果有未到齊的部分由公司負 責籌齊，告訴人鄭承嘉再委託我來經營等語；被告陳湘湘則 辯稱：在我101年4月離開之前，啡夢事青島店是在營業中， 在開幕及發表會時告訴人鄭承嘉有到場剪綵及說明，告訴人 鄭承嘉認同我們的經營模式，當時我在啡夢事擔任業務執行 長、青島店的人員聘僱及店務經營管理，告訴人鄭承嘉只是 一個投資者，是啡夢事在經營，檢察官起訴我拿分紅25%是 分贓的行為，但我從事房仲業，沒有底薪，是從獎金的50% 到80%取得，我是引介告訴人鄭承嘉與被告張永祥認識，他 們兩個去締約，他們締約後把他們金額的25%給我當獎金， 美村店沒有履約的行為為何把我拉進來當作詐欺的被告等語 。惟查：
㈠告訴人鄭承嘉投資青島店部分：
⒈告訴人鄭承嘉認識被告張永祥、陳湘湘及投資紅景天之經過 ：
①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：我青島西街73號的店面 閒置很久，我在591上張貼廣告，紅景天的業務打給我老婆 ，說需要紅景天承租的話，我們必須要投資，我擔心是詐騙 集團，就從網路上搜尋到紅景天在臺中的辦公室，聯絡人是



被告陳湘湘，我打給被告陳湘湘等語（見103年度偵續字第5 5號卷第105頁背面至第106頁）；於原審審理中證稱：100年 下半年，因為我青島西街的店面空置，我在591有PO網，當 時紅景天業務透過591跟我老婆聯絡，我們就GOOGLE搜尋到 臺中辦事處元臺企業社，我老婆打電話去是被告陳湘湘的助 理接的，問他有無紅景天的業務要來租店面，助理說有，之 後轉給被告陳湘湘，之後我就跟被告陳湘湘有電話聯絡，被 告陳湘湘有跑來看我青島西街的閒置店面，他說紅景天有興 趣，有個正式的招商說明會，在紅景天朝富店，邀請我參加 ，元臺公司負責人即被告張永祥會出現，我去參加紅景天招 商說明會，被告張永祥、陳湘湘邀我投資紅景天，大約100 年8、9月，後來招商會後1、2個月，在我青島店面，被告張 永祥、陳湘湘有來，他們說紅景天前景看好，我的店面不租 也空著，紅景天保證10%，全臺已經開了100多家店，以後會 股票上市上櫃，希望我用店東的身分投資，他們評估是6,00 0,000元的店，我出三分之一，剩下4,000,000元他們會在開 幕前召集投資人補足款項，如果不足他們公司會補足，到時 候所有證明、營收都會給我看等語（見原審卷一第309頁背 面、第313頁、第317頁背面至第319頁），足認告訴人鄭承 嘉是受不知名紅景天業務之招攬，而搜尋到在臺中地區為紅 景天招商之被告陳湘湘，之後受邀到招商說明會，而認識元 臺公司負責人即被告張永祥，被告張永祥、陳湘湘即與告訴 人鄭承嘉洽談投資在告訴人鄭承嘉所有之青島店面開設紅景 天門市。
②被告張永祥於偵查中供稱：我是元臺公司總經理，元臺公司 在高雄市三民區博愛一路上，我們是代理雲端管理顧問有限 公司做紅景天門市的加盟業務，我們代理的部分就是找投資 人加盟紅景天養生御品股份有限公司的直營門市，可以獲得 每家加盟店成立收到的加盟金的一部分；被告陳湘湘是元臺 公司臺中營業處的行銷總監，負責在臺中地區招募紅景天直 營門市的投資人，臺中營業處賺的就是臺中營業處的，我們 收到的加盟金就直接匯到雲端管理顧問有限公司，雲端公司 再從中結算每家加盟店的業務獎金給元臺公司，我們元臺公 司再把這業務獎金撥到臺中營業處給被告陳湘湘，一塊錢都 沒有抽等語（見102年度他字第674號卷第38頁背面至第40頁 ）；被告陳湘湘於偵查中供稱：我在啡夢事擔任執行長，從 100年5、6月至101年4月，100年5月我剛到臺中時，張永祥 在臺中開元臺行銷分公司，就找我擔任總監，當時元臺行銷 公司是屬於紅景天的代理經銷商，執行紅景天的開店與招攬 業務；紅景天是負責管理門市的營運，元臺公司負責幫紅景



天招攬投資人業務，如果招攬成功，錢會先到元臺公司，有 很多像元臺公司的小公司在幫紅景天招攬業務等語（見101 年度交查字第309號卷一第71、72頁），且有記載「雲端管 理顧問有限公司元臺營業處、紅景天養生御品集團、元臺行 銷有限公司、總經理張永祥」、「雲端管理顧問有限公司元 臺營業處、紅景天養生御品集團、元臺行銷有限公司、總監 陳湘湘」之名片（見101年度交查字第309號卷一第74頁）、 「紅景天漢方飲品北區餐飲產品介紹暨加盟招商說明會、元 臺行銷有限公司總經理張永祥、總監陳湘湘」之邀請函（見 101年度交查字第309號卷三第43頁），足認證人即告訴人鄭 承嘉前揭證述與事實相符，被告張永祥為元臺公司總經理、 被告陳湘湘為元臺公司臺中營業處總監，元臺公司代理雲端 公司招攬投資人加盟紅景天，可以獲得加盟金的一部分作為 獎金。
③依告訴人鄭承嘉於100年10月24日與雲端管理顧問有限公司 （皇家元臺）簽訂之「合營入股證明書」及「合作經營入股 同意事項」（見101年度他字第5822號卷第9、10頁）載明， 發起人、入股人為鄭承嘉、承辦人為被告陳湘湘，加盟店地 址為臺中市○區○○○街00號1、2樓，入股金1,250,000元 （25股/每股50,000元）、加盟金200,000元，共1,450,000 元，以門市店當月營業額之8%做為股東的租賃所得，另於左 側則以手寫之方式記載：㈠本加盟店若未能營業則合營資金 金額無條件退回。㈡微型戰鬥店保障基本紅利為每月360,00 0元之百分之10，由合營股東按比例分配。㈢三年契約期滿 如不擬續約則合營資金全數由公司退還等，並蓋上被告陳湘 湘原名陳振茹之印章以示證明；且經被告陳湘湘於原審審理 中供稱：旁邊的字跡是我寫的，這是鄭承嘉叫我寫的，舊契 約不塗改，我印象中公司要給他保證，他覺得口說無憑，他 要求我寫的等語（見原審卷一第325頁），足認證人即告訴 人鄭承嘉前揭證稱被告張永祥、陳湘湘向告訴人鄭承嘉保證 其將青島店面開設紅景天門市至少可獲得當月營業額（360, 000元）之10%等情，確與事實相符，應可採信。又告訴人鄭 承嘉因而交付票面金額合計1,450,000元之支票予被告陳湘 湘，亦有三信商業銀行支票影本及雲端顧問管理公司-元臺 營業處「合營入股-暫收款證明」（見101年度他字第5822號 卷第11至14頁）在卷可稽。
⒉告訴人鄭承嘉改投資啡夢事之經過：
①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：被告陳湘湘表示經過評 估後，紅景天無法在青島西街73號開店，因為有另一個點太 近，他說紅景天南區的總經理即被告張永祥及一些紅景天各



地的負責人要出來創業，模式採用紅景天，每年獲利保證是 18%，每月分配1次，我有跟被告陳湘湘、被告張永祥電話及 見面接觸，他們說目前以6,000,000元開店，我最少要投資2 ,000,000元，其他部分如果沒有找到投資人，會用公司下去 補足4,000,000元，我將2,000,000元匯到元臺企業社帳戶等 語（見103年度偵續字第55號卷第105頁背面至第106頁）； 於原審審理中證稱：那時候我說沒辦法開要怎麼辦，他說還 有另一個啡夢事有限公司，其實啡夢事是被告陳湘湘跟我提 萬一紅景天不能開，他們說送總公司評估要不要開已經一個 月，他們說不能開會成立一間啡夢事，所以這個主意在那時 候就有提到，只是我當時不想投資啡夢事，因為當時紅景天 全臺有100多間店，我與其投資沒有名的啡夢事，不如投資 紅景天，這時間點應該是簽第一份合營入股證明書後、簽11 月24日合作經營證明書前；他都沒有提到30,000,000元或60 ,000,000元的資本，那是美村店之前才講，他們沒有提供任 何書面資料給我參考，都是口頭，比照紅景天的模式但是更 優，被告張永祥自稱是紅景天南部的總經理，我印象中還有 對他說出來會不會對紅景天董事長、總經理不好意思，他說 不會，所以有此印象是他都有口頭講過等語（見原審卷一第 326頁背面至第327頁），而被告張永祥亦於偵查中供稱：我 從99年11月間到101年1月代理紅景天期間，所招募到的門市 都是賺錢等語（見102年度他字第674號卷第40頁），足認當 時各地紅景天仍持續營業，告訴人鄭承嘉見此才執意投資紅 景天，惟因紅景天評估後認為其公司無法在告訴人鄭承嘉之 青島店面開店後，被告張永祥、陳湘湘向告訴人鄭承嘉稱： 被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲利保證比 紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司會補足云云， 使告訴人鄭承嘉誤信被告張永祥、陳湘湘確實有可能複製紅 景天模式，且提供比紅景天更優惠之條件，才改投資啡夢事 。
②依告訴人鄭承嘉於100年11月24日與元臺公司簽訂之「合作 經營證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁）載明， 發起人為鄭承嘉、承辦人為被告陳湘湘、總經理為被告張永 祥，加盟店地址為臺中市○區○○○街00號1樓，入股金2,0 00,000元（25股/每股80,000元），合營3年期滿前若合營股 東欲結束合約須在一個月前提出申請，經啡夢事公司核准後 依原價購回，自股金全數到位後，80天為門市店裝潢施工， 試賣促銷建置期，在此期間，由元臺公司提供銀行定存年利 率1.6%之利息紅利，按月支付，以門市店當月營業額之12% 做為股東的租賃所得，按各股東所佔比例分派，保障門市店



每月最低營業額為800,000元。若對照上述100年10月24日與 雲端管理顧問有限公司（皇家元臺）簽訂之「合營入股證明 書」（見101年度他字第5822號卷第9、10頁）及100年11月2 4日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」（見101年度他字 第5822號卷第22頁），2者之合約模式相同，惟簽約對象前 者為雲端管理顧問有限公司（皇家元臺）、後者為元臺公司 ；前者未提及啡夢事、後者則有；前者（被告陳湘湘手寫部 分）保障基本紅利為每月360,000元之百分之10、後者保障 門市店每月最低營業額800,000元之12%做為股東的租賃所得 ，均與證人即告訴人鄭承嘉前揭證述相符，足認證人即告訴 人鄭承嘉證稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、 每年獲利保證比紅景天更優等情，確與事實相符，應可採信 。又告訴人鄭承嘉先後於100年11月25日、同年11月30日、 同年12月12日、同年12月13日分別匯款450,000元、1,000,0 00元、500,000元、50,000元，總計2,000,000元至元臺公司 之合作金庫帳戶，有合作金庫銀行存款憑條（見101年度他 字第5822號卷第22至23頁）、合作金庫商業銀行大港埔分行 101年11月7日合金大港埔字第1010003741號函檢送之元臺公 司合作金庫帳戶交易往來明細資料（見101年度交查字第309 號卷一第52至61頁）在卷可稽。
③被告張永祥於偵查中供稱：告訴人鄭承嘉原本要投資紅景天 ，但因為營業據點太近，所以沒有核准，也有把他投資的支 票還給他，那時後當時剛好我們在籌畫啡夢事，就跟他講好 ，以每月50,000元承租他青島西街的店面，而投資部分則是 他出資2,000,000元，成為股東；我們是籌備到營業期間， 照銀行定存的利率1.6%給鄭承嘉當作利息的補貼，開始營業 後，依據實際店面營業額15%給股東，作為租賃所得；告訴 人鄭承嘉投資的金額都花在青島西街的設備、裝潢、生財工 具、咖啡原物料及另外支付給當時公司臺中執行長即被告陳 湘湘加盟業務獎金即上開金額的百分之25；青島店共有3個 人投資，另外兩個個別投資240,000元及480,000元，也都是 匯入元臺行銷公司帳戶；青島店實際營業101年2月（大概過 完農曆年後）到去年11月；當初保證營業額不到800,000元 時，前六個月營業額低於800,000元，公司會補足，六個月 後，就以實際營業額；青島店於100年11月1日向告訴人鄭承 嘉承租，每月50,000元的房租及2個月的押金，此有當初租 賃契約及匯款單可憑，1.6%是他投資入股後還未正式營業前 給他的補貼，15%是正式營業後，依店面實際營業額的15%做 為股東的紅利，所稱的15%是每個月的營業額給他當紅利， 可能是他自己換算每年有18%利息報酬，但只有新店開幕的



前六個月有補助15%等語（見101年度交查字第309號卷一第9 1頁背面至第93頁背面，101年度交查字第309號卷三第4頁至 第5頁背面），除給股東的營業額依契約應該是12%、保證營 業額800,000元依契約並未記載只有前6個月、青島店之實際 營業期間沒有到11月（詳如後述）等部分外，均與本院之前 述認定相符，足認告訴人鄭承嘉確實是因紅景天未核准而改 投資被告張永祥當時籌備之啡夢事，被告張永祥確實有向告 訴人鄭承嘉稱保證獲利等情以吸引告訴人鄭承嘉投資。 ④被告陳湘湘於偵查中供稱：告訴人鄭承嘉有在網路搜尋到我 們有在幫紅景天招攬業務，他說他有一個店面在青島西街73 號，看紅景天要不要在那開店，可以合作，但是紅景天評估 之後覺得不適合，後來我要退還告訴人鄭承嘉預付的1,000, 000元支票，當時被告張永祥在場，被告張永祥就跟告訴人 鄭承嘉講說他要自創一個品牌叫啡夢事，叫告訴人鄭承嘉把 資金轉到啡夢事，時間是100年11月左右，在元臺行銷臺中 分公司等語（見101年度交查字第309號卷一第71頁背面）， 可見告訴人鄭承嘉欲以其青島店面加盟紅景天，遭紅景天否 決後，被告張永祥邀請告訴人鄭承嘉投資其另創之品牌啡夢 事之時，被告陳湘湘亦不否認確有在場。而告訴人鄭承嘉投 資紅景天時，係由被告陳湘湘向告訴人鄭承嘉說明、代表元 臺公司（雲端公司）與其簽約、向其收取款項（見101年度 他字第5822號卷第9至14頁），於告訴人鄭承嘉欲以其青島 店面加盟紅景天，遭紅景天否決後，更代表元臺公司、擔任 承辦人與告訴人鄭承嘉簽訂「合作經營證明書」（見101年 度他字第5822號卷第22頁），始終全程參與招攬、簽約之事 宜，足認證人即告訴人鄭承嘉前揭證稱被告陳湘湘與被告張 永祥共同以前揭詞語誘使告訴人鄭承嘉改投資啡夢事等情， 應屬實在。
⒊綜合上情，堪認被告張永祥、陳湘湘在告訴人鄭承嘉欲以其 青島店面加盟紅景天，遭紅景天否決後，確曾向告訴人鄭承 嘉詐稱：被告張永祥要比照紅景天模式創立啡夢事、每年獲 利保證18%比紅景天更優、剩下資金如果沒有投資人，公司 會補足等情，誘使告訴人鄭承嘉改將其店面及資金交給啡夢 事，且因當時各地紅景天仍持續營業，致使告訴人鄭承嘉誤 信被告張永祥、陳湘湘所稱之商業模式確實有可能存在，乃 依約匯款予元臺公司。
㈡告訴人鄭承嘉投資美村店部分：
⒈被告張永祥、陳湘湘邀約告訴人鄭承嘉投資美村店之經過： ①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：於100年底，被告陳湘 湘得知我在○○路0段00號有一個閒置地下室，他跟被告張



永祥又跟我說可以開美村店，經評估要15,040,000元，我照 比例出資1/3即5,040,000元，我簽契約後匯到啡夢事戶頭等 語（見103年度偵續字第55號卷第106頁）；於原審審理中證 稱：在匯款完2,000,000元後，因為被告張永祥、陳湘湘看 我匯款非常快，之後他們在101年知道我在美村路有個空置 的地下室，他們就來遊說我，有提到公司有60,000,000元， 他們會出資30,000,000元，有5個股東，被告陳湘湘也是其 中之一，每個月可以分紅營業額15%，每股保證獲利1200元 ，3年後可回收成本，相當於每個月有18%的利息報酬，穩賺 不賠；最早是在101年1月被告陳湘湘去看過美村店的位置， 他覺得那個地方做BUFFET很好，101年1、2月間他請我跟被 告張永祥在西平南巷張永祥在臺中租的辦公室洽談，是被告 陳湘湘、張永祥同時邀我投資美村店；被告陳湘湘跟我說美 村店估要15,000,000元，他們的計畫就是最大的股東包括房 東出三分之一就是5,040,000元，其他的會用其他股東的錢 或招商的錢補足差額，大概是10,000,000元，15,000,000元 是裝潢、前三個月的營運資金、生財器具等語（見原審卷一 第318頁背面至第320頁、第322頁），足認在告訴人鄭承嘉 對青島店之投資匯款完成後，因被告張永祥、陳湘湘另得知 告訴人鄭承嘉在美村路另有一地下室店面，而又以同青島店 的商業模式、每個月可以保證分紅營業額15%比青島店更高 、剩下投資款由招商或股東補足、公司股東資金充裕等語， 使告訴人鄭承嘉誤信被告張永祥、陳湘湘確實有可能於美村 店比照（當時資金仍未消耗完畢之）青島店之商業模式，且 提供比青島店更優惠之條件，才願意提供資金及美村店面給 啡夢事。
②告訴人鄭承嘉於101年2月19日與元臺公司簽訂之「合作經營 證明書」及「啡夢事合作經營入股同意事項」（見101年度 交查字第309號卷一第96、97頁）載明，發起人、入股人為 鄭承嘉、承辦人、管理部為被告陳湘湘、總經理為被告張永 祥，加盟店地址為臺中市○區○村路00號B1，入股金5,040, 000元（63股/每股80,000元），合營3年期滿前若合營股東 欲結束合約須在一個月前提出申請，經啡夢事公司核准後依 原價購回，自股金全數到位後，80天為門市店裝潢施工，試 賣促銷建置期，在此期間，由元臺公司提供銀行定存年利率 1.6%之利息紅利，按月支付，以門市店當月營業額之15%做 為股東的租賃所得，保障門市店每月最低營業額為1,500,00 0元。若對照前述100年11月24日與元臺公司簽訂之「合營入 股證明書」（見101年度他字第5822號卷第22頁）及101年2 月19日與元臺公司簽訂之「合作經營證明書」及「啡夢事合



作經營入股同意事項」（見101年度交查字第309號卷一第96 、97頁），2者之合約模式相同，惟後者保障之門市店每月 最低營業額（1,500,000元）及做為股東租賃所得之百分比 （15%）均較前者（800,000元、12%）為高，均與證人即告 訴人鄭承嘉前揭證述相符，足認證人即告訴人鄭承嘉證稱： 被告張永祥、陳湘湘宣稱美村店同青島店的商業模式、每個 月可以保證分紅營業額15%比青島店更高等情，確與事實相 符，應可採信。又告訴人鄭承嘉先後於101年3月5日、同年4 月10日、同年5月7日、同年5月10日分別匯款2,000,000元、 1,000,000元、600,000元、1,440,000元，總計5,040,000元 至啡夢事公司，有合作金庫銀行存款憑條影本（見101年度 他字第5822號卷第28、29頁）在卷可稽。 ⒉被告張永祥、陳湘湘曾向告訴人鄭承嘉詐稱啡夢事有五大股 東：
①證人即告訴人鄭承嘉於偵查中證稱：他們一開始說資本額是 60,000,000元，五大股東實力堅強，包括麝香貓咖啡良建貿 易公司陳董、東山咖啡董事長、臺灣光屋鍾董、高雄奧斯卡 戲院陳文成、被告張永祥，一個人出5,000,000元，加被告 陳湘湘也投資5,000,000元，總共30,000,000元，加上被告 張永祥會出30,000,000元，被告張永祥、詹宜穎是101年6、