臺灣臺東地方法院民事簡易判決 106年度東簡字第262號
原 告 蘇玉美
訴訟代理人 黃絢良律師
被 告 財資企業股份有限公司
法定代理人 張志明
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，於中華民國106年11月
20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告所有坐落：臺東縣○○鄉○○○段000地號土地，以潘素月為債務人兼抵押義務人、被告為抵押權利人，於民國86年01月18日為被告設定：擔保債權總金額為新臺幣肆拾捌萬元、存續期間自民國86年01月17日起至民國96年01月17日止、清償日期為民國96年01月17日之抵押權登記（即收件字號為：太麻里地政事務所86年太地所字第116號）抵押權登記），其所擔保之債權不存在。
臺東縣○○里地○○○○○○○號為：86年太地所字第116號之抵押權登記，應予塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟柒佰陸拾元，由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法 第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告於民國99年07月22日自被繼承人葉文中（即配偶）以分 割繼承為登記原因，於102年03月04日取得坐落臺東縣○○ 鄉○○○段000地號（下稱系爭土地）之所有權登記後，始 發現系爭土地上有：以潘素月（即葉文中之母）為債務人兼 抵押義務人、被告為抵押權利人，於86年01月18日以系爭房 地為被告設定：擔保債權總金額為新臺幣（下同）48萬元、 存續期間自86年01月17日起至96年01月17日止、清償日期為 96年01月17日之抵押權登記（收件字號為：太麻里地政事務 所86年太地所字第116號，下稱系爭抵押權登記）。二、而原告從未聽聞葉文中、潘素月有跟被告借款抵押之事。潘 素月過世後亦未留下任何貸款憑據。地政機關以：設定系爭 抵押權之申請資料，已逾保存時限。潘素月於過世5年之久 ，未見被告有請求返還借款之行為。故原告認為被告對潘素 月系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）及系爭抵 押權，實際上應不存在。惟系爭抵押權登記，顯已妨害原告 對系爭土地所有權之行使，原告自得依民法第767條第1項中
段之規定，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，爰依㈠民事訴 訟法第247條第1項前段確認系爭擔保債權不存在之訴、民法 第767條第1項中段所有人物上請求權；㈡民法第870條抵押 權從屬性之法律關係起訴，併聲明求為判決：如主文第1項 、第2項所示｛見本院卷（下同）第115頁至第116頁：筆錄 ｝。
參、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
肆、下列重要事實，經原告在言詞辯論期日，所確認及辯論後不 爭執（第116頁至第119頁：筆錄），自應堪信為真實，本院 爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、臺東縣○○鄉○○○段000地號之權利移轉經過： ㈠臺東縣○○鄉○○段000地號土地，由訴外人潘素月（即原 告配偶葉文中之母）於72年10月30日取得所有權登記（第70 頁：該土地登記簿謄本影本），
②嗣潘素月以：自己為債務人兼抵押義務人、被告為抵押權 利人，於86年01月18日為被告設定：擔保債權總金額為新 臺幣（下同）48萬元、存續期間自86年01月17日起至96年 01月17日止、清償日期為96年01月17日之抵押權登記（即 收件字號為：太麻里地政事務所86年太地所字第116號， 第72頁：該土地登記簿謄本影本）。
③而上開抵押權設定登記之申請資料，因逾檔案保存期限， 經銷毀在案（第28頁：臺東縣太麻里地政事務所106年11 月03日太地所登字第1060004585號函）。 ④潘素月以：於87年08月05日買賣為登記原因，於97年09月 28日移轉上開土地所有權登記予訴外人葉美玉（即原告配 偶葉文中之姐，第71頁：上開土地登記簿謄本）。 ㈡大鳥段555地號土地於95年04月19日分割出：大鳥段555-1地 號土地（第88頁至第89頁：異動索引影本）。 ㈢葉美玉以：於95年05月16日贈與為登記原因，於95年05月29 日移轉大鳥段555-1地號土地予葉文中（第89頁、第93頁至 第103頁：上開土地移轉所有權登記申請資料、異動索引影 本）
㈣大鳥段555-1地號土地於96年11月16日經地籍重測後（第88 頁至第89頁：異動索引影本），改為大武鄉笆札筏段268地 號土地（即系爭土地，第54頁：土地登記謄本）。二、葉文中於99年07月22日死亡（第44頁：戶籍謄本）後，原告 以分割繼承為登記原因，於102年03月04日取得系爭土地所 有權登記（第30頁至第53頁：系爭土地移轉所有權登記之申 請資料影本）。
三、潘素月於100年09月13日死亡（第86頁：除戶謄本查詢資料 ）。
四、本件適用之相關法條：
①最高法院19年上字第385號民事判例意旨：「消極確認之訴 ，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由 被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採 用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」。 ②第870條「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權 之擔保。」。
③最高法院84年度台上字第167號民事裁判要旨：「抵押權為 擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即 無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」 。
④民法第767條第1項中段「所有人..對於妨害其所有權者，得 請求除去之。」。
五、原告對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後， 對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力 ），但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既 已充足，毋庸再傳訊證人或調查其他證據，由本院依卷內證 據資料而為判斷。
伍、得心證之理由：
經查：原告主張之上開事實，業據提出與其陳述相符之證據 資料為證。而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執 ，復未提出答辯書狀以供本院斟酌。惟依前揭證據資料所示 ，已足認定原告之主張為真。從而，原告依㈠民事訴訟法第 247條第1項前段確認系爭擔保債權不存在之訴、民法第767 條第1項中段所有人物上請求權；㈡民法第870條抵押權從屬 性之法律關係起訴，而聲明求為判決如主文第1項、第2項所 示，為有理由，應予准許。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項之規定， 判決如主文第1項、第2項所示。
柒、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第3項所示。中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
民事簡易庭 法 官 陳兆翔
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
書記官 戴嘉宏
計算書：
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費 2,760元（第11頁：裁判費收據）
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