臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第312號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林衍谷
選任辯護人 莊進祥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第17277 、21765 、24009 、24010 、24249 號、10
6 年度偵字第5132號），本院判決如下：
主 文
林衍谷販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表編號5 所示之物沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案如附表編號5 所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、林衍谷明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品 ，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠、意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，持其所有 、扣案如附表編號5 所示之門號0000000000號行動電話供其 聯絡販賣毒品所用，黃建龍則於民國105 年6 月1 日某時， 持用門號0000000000號行動電話撥打林衍谷持用之上開行動 電話聯絡購毒事宜，林衍谷遂於同日18時許，在其位於高雄 市○○區○○街000 巷00號住處，販賣價值各為新臺幣（下 同）500 元之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 各1 包予黃建龍，惟黃建龍尚未給付購毒價金1,000 元予林 衍谷。
㈡、意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持其所有、扣案如 附表編號5 所示之門號0000000000號行動電話供其聯絡販賣 毒品所用，郭鴻傑則於105 年6 月7 日凌晨1 時7 分、同日 凌晨1 時13分，持用門號0000000000號行動電話陸續撥打林 衍谷使用之上開行動電話聯絡購毒事宜，林衍谷遂於同日凌 晨1 時18分許，在高雄市○○區○○路000 號中日超商前， 販賣價值為1,000 元之海洛因1 包予郭鴻傑，並當場收受販 毒價金1,000 元。
㈢、嗣經員警向本院聲請對郭鴻傑持用之門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，再於105 年7 月3 日持本院核發之搜索 票至林衍谷位於高雄市○○區○○街000 巷00號住處實施搜 索，扣得如附表編號5 所示之供販毒所用之物，暨其他與本 案無關之如附表編號1 至4 、6 所示之物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告林衍谷、辯護人就本判決 所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（ 本院卷一第99頁反面），且本院審酌該等證據作成情況均無 不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由：
㈠、事實欄一、㈠部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（ 警二卷第6 頁反面，本院卷一第98頁、第184 頁），核與證 人黃建龍於警詢、偵查及本院中之證述相符（他卷第20頁反 面、他卷第68頁反面、本院卷一第186 頁、第186 頁反面） ，並有證人黃建龍指認被告之高雄市政府警察局林園分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（他卷第24頁）、黃建龍持用之行 動電話通訊錄翻拍照片2 張（他卷第26頁）、黃建龍指認毒 品交易點之照片7 張（他卷第26至29頁）在卷可憑，又被告 於105 年7 月3 日為警持搜索票搜索，在其高雄市○○區○ ○街000 巷00號住處扣得其所有、如附表編號5 所示之供其 販毒使用之門號0000000000號行動電話乙節，亦有高雄市政 府林園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（警 二卷第16至18頁），足見被告任意性自白與事實相符。㈡、事實欄一、㈡部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承 不諱（警二卷第6 頁反面，他卷第186 頁，本院卷一第98頁 、第184 頁），核與證人郭鴻傑於警詢、偵查中之證述相符 （他卷第124 頁、124 頁反面、152 頁反面），並有證人郭 鴻傑持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文（他卷第229 、229 頁 反面）附卷可稽，又被告於105 年7 月3 日為警持搜索票搜 索，在其高雄市○○區○○街000 巷00號住處扣得其所有、 如附表編號5 所示之供其販毒使用之門號0000000000號行動 電話乙情，亦有高雄市政府林園分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表在卷可憑（警二卷第16至18頁），足認被告任意 性自白亦與事實相符。
㈢、按販賣海洛因、甲基安非他命均屬違法行為，罪責至重，非 可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售
，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而 變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為 相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明 販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手 ，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價 量委賣或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所 未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥 倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森 嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。且被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差 價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購 之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷（最高法院104 年度台上字第2314號 判決要旨足資參照）。查被告販賣海洛因、甲基安非他命予 購毒者之方式，係採取以電話聯絡見面之地點、時間，並隱 晦購買毒品之名稱及數量，被告以如此積極且藉以隱蔽查緝 之方式進行毒品交易，並向購毒者藉此收取價金（惟販賣予 黃建龍部分，黃建龍尚賒欠1,000 元），輔以被告與購毒者 黃建龍、郭鴻傑非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無 甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，且被告於本院審理中 自承會從出售之毒品中抽出一些毒品施用，承認有營利之意 圖等語（本院卷一第192 頁），足見被告為販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，確可從中牟利，而 有營利之主觀意圖，當可論斷。
㈣、綜上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪採為認定 犯罪事實之憑據。從而，本件事證已臻明確，被告如事實欄 所載之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、論罪：
⒈ 按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得販賣 或持有。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣 第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣而持 有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均為其後販賣之高度
行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄一、㈠所示時間、 地點，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命予黃建龍，係一行為同時觸犯販賣第一級毒品、第二級毒 品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以 販賣第一級毒品罪處斷。
⒉ 被告上開2 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊、 對象不同、時間亦有區隔，應予分論併罰。
㈡、刑之加重、減輕：
⒈ 依累犯加重其刑：
被告前於104 年間因毒品案件，經本院以104 年度審訴字第 449 號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年9 月11日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（ 見本院卷一第199 頁）。其於有期徒刑執行完畢後5 年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆依刑法第 47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，不得加重）。
⒉ 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： 被告於偵查及本院審理時均自白上開2 次販賣海洛因犯行， 業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，並依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，不得加重）。
⒊ 依刑法第59條規定酌減其刑：
再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台 上字第1862號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻 同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則 及比例、平等原則。本院審酌被告各次販賣毒品之數量，尚
非屬鉅量，又被告已坦承犯行，深具悔意，且其2 次販賣毒 品犯行，均集中於105 年6 月初，犯罪期間非長，對象僅2 人，各次販賣金額均為1,000 元，且有販毒價金未收訖，其 所獲不法利益微薄（賣1,000 元僅從毒品中抽取部分施用） ，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大惡極，相較於 長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會 秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，是衡其犯罪之情 狀，縱其販毒行為依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑，處以本罪法定最低本刑15年以上有期徒刑（因無 期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重 ，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡 情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告所犯2 次販賣第 一級毒品罪，均酌量減輕其刑。
⒋ 又被告上開犯行同時具有加重（累犯）及減輕事由（毒品危 害防制條例第17條第2 項及刑法第59條），應依刑法第71條 第1 項規定先加重（但販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重）後減輕之，並依刑法第70條之規定遞 減之。
㈢、科刑：
⒈ 宣告刑：
爰審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，為本案販賣毒品之犯行，不僅戕害他人身體 健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所 為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，又其販賣 毒品之金額均為1,000 元，價值不高，並考量被告自稱為國 中畢業之智識程度，離婚、從事電焊工作、月收入約40,000 元之生活狀況，兼衡其前有竊盜、毒品前科之素行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。
⒉ 定執行刑：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要
求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則，最高法院101 年度台抗字第461 號裁定可資參 照。審酌被告所犯販賣第一級毒品共2 罪，犯罪手法類似， 前後2 次販賣時點僅間隔數日，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，並考量被告販售之毒品金額低微，較諸販毒集團尚 屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級 毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就 被告所處上開之刑，定其應執行刑為有期徒刑8 年10月。四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法有關沒收規定及毒品危害防制條例第18條 、第19條規定均經修正，並均自105 年7 月1 日起施行。又 刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」；修正後刑法第2 條第2 項則規定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定： 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，依上 述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法 ，無新舊法比較問題，而毒品危害防制條例第18條、第19條 既均於105 年7 月1 日施行，應本於特別法優先普通法原則 ，優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，且應適用 裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條 、第19條規定。另修正後毒品危害防制條例第19條規定：「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒 收之。」，而修正後毒品危害防制條例第19條立法理由就修 正前此條項關於追徵、抵償規定部分刪除之說明為：「刑法 沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執 行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原 條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法 沒收章之規定。」，故關於犯毒品危害防制條例第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者供犯 罪所用之物部分，除同條例第19條第1 項（不問屬於犯罪行 為人與否）沒收之規定屬特別規定，應優先刑法適用外，其
餘部分之沒收規定（如犯罪所得之沒收、追徵；犯罪所用之 物於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額部分 ）均應回歸刑法沒收章之相關規定處理。
㈡、經查：
⒈ 扣案如附表編號5 所示之三星廠牌行動電話1 支（序號：00 0000000000000 ，插入門號0000000000號之SIM 卡）： 上開行動電話及SIM 卡，係被告所有，並供其為本案2 次販 賣毒品犯行聯繫所用之物，業經被告供陳明確（本院卷一第 188 頁反面），核與證人黃建龍於本院中之證述相符（本院 卷一第186 頁），另有被告持用上開門號行動電話與證人郭 鴻傑通話之通訊監察譯文附卷可佐（他卷第229 頁、229 頁 反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 各次販毒罪刑項下，宣告沒收。
⒉ 未扣案販毒所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項定有明文。而毒品犯罪所得沒收、追徵之目的，在於從 經濟面剝奪毒品犯罪者之不法利益，將其販毒成本與利潤一 併剝奪，自無須計算扣除販毒所得之成本或其他支出費用， 而單就所謂純利益為沒收之餘地。查，被告販賣事實欄一、 ㈠所示之海洛因、甲基安非他命予黃建隆，因黃建龍身上沒 錢，故賒欠1,000 元乙情，業據證人黃建龍證述在卷（本院 卷一第185 頁、186 頁反面），而其販賣事實欄一、㈡所示 之海洛因予郭鴻傑，並取得販賣毒品之代價即現金1,000 元 等情，則據證人郭鴻傑於偵查中證述在卷（他卷第152 頁） ，且為被告所坦認（本院卷第98頁）。從而，就事實欄一、 ㈠所示販毒犯行，被告既未實際獲有犯罪所得，即無宣告沒 收之餘地，另被告就事實欄一、㈡所示販毒犯行，獲有犯罪 所得1,000 元，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定，於被告該次販毒犯行之罪名宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊ 其餘扣案物：
⑴ 扣案如附表編號1 所示之海洛因1 包，經送高雄市立凱旋醫 院鑑定，固含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.106 公 克），有高雄市立凱旋醫院105 年8 月4 日高市凱醫驗字第 42696 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷足憑（警二卷第 2 頁）。然該海洛因係供被告吸食之用，業據被告供承在卷 （本院卷一第188 頁反面），要與本件販賣毒品犯行無關， 自不能宣告沒收。
⑵ 扣案如附表編號2 所示之注射針筒1 支、如附表編號3 所示 之電子磅秤1 台、如附表編號4 所示之玻璃球吸食器1 個， 均為被告所有，供其施用毒品所用之物，業據被告供述在卷 （本院卷一第188 頁反面），是該扣案物並非供被告犯本案 之罪所用之物，無從宣告沒收。
⑶ 扣案如附表編號6 所示之三星廠牌行動電話1 支（序號：00 0000000000000 ，插入門號0000000000號之SIM 卡），雖為 被告所有，然無證據證明與被告本件販賣毒品犯行有何關連 ，亦不能宣告沒收。
㈢、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣 告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條 第9 款，另增訂同法第40條之2 第1 項明定「宣告多數沒收 者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒 收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑 主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 林記弘
法 官 陳采葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 陳怡蓁
附表：
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│編號│扣案物品名稱 │ 數 量 │備註 │
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│ 1 │海洛因1包 │ 1包 │白色粉末，驗前淨重0.106 公克│
│ │ │ │、驗後淨重0.096 公克（鑑定報│
│ │ │ │告見警二卷第2 頁） │
│ │ │ │ │
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│ 2 │注射針筒1支 │ 1支 │ │
│ │ │ │ │
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│ 3 │電子磅秤1台 │ 1台 │ │
├──┼──────────┼─────┼──────────────┤
│ 4 │玻璃球吸食器1個 │ 1個 │ │
│ │ │ │ │
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│ 5 │三星牌手機（白色） │ 1支 │門號：0000000000 │
│ │ │ │序號：000000000000000 │
│ │ │ │ │
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│ 6 │三星牌手機（粉紅） │ 1支 │門號：0000000000 │
│ │ │ │序號：000000000000000 │
│ │ │ │ │
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