臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1360號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡旺霖
黃鈺如
被 告 許淑萍
戴秀娥
共 同
訴訟代理人 許瑞泰
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國
106年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許淑萍、戴秀娥間就如附表所示之不動產所為新臺幣叁佰陸拾捌萬元普通抵押權設定登記之債權行為及物權行為均應予以撤銷。
被告戴秀娥應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣叁萬柒仟肆佰叁拾貳元由被告負擔。 事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣被告許淑萍尚欠原告下列金額，經原告依法訴追後仍不 清償：
1.新臺幣（下同）1,273,143元，及自民國88年1月26日起至 清償日止，按週年利率百分之10.76 計算之利息，暨自88 年2 月27日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開 利率百分之10；超過六個月者，按上開利率百分之20計算 之違約金。
2.341,527元，其中310,893元自90年3月9日起至清償止，按 週年利率百分之10.76 計算之利息，及按上開利率百分之 20計算之違約金。
（二）經原告於106年3月30日申請被告許淑萍之不動產謄本後， 發現被告許淑萍如附表所示之不動產於104年8月25日，為 被告戴秀娥追加設定第二順位368 萬元普通抵押權，而有 害於原告債權之追索。
（三）被告許淑萍於104年8月25日所為之抵押權擔保對被告戴秀 娥於102年12月3日、103年2月6日、103年2月19日、103年 3月4日、103年3月19日、103年4月3日、103年5 月22日、 103年7月21日、103年8月15日、103年9月19日、104年1月 12日、104年2月6日、104年3月23日、104年4月21日、104 年5月4日、104年6月18日、104年7月8日、104年7月24 日 之金錢借貸，顯然係為擔保過去所負之債務，即無對價關
係，當屬無償行為得以撤銷。
（四）並聲明：如主文所示。
二、本件被告二人抗辯略以：
被告戴秀娥對被告許淑萍為債務連帶保證人之情形不知情， 被告許淑萍確實自102年12月3日至104年7月24日間曾向被告 戴秀娥陸續借款，被告許淑萍經濟情況不佳。系爭借款係被 告許淑萍之先生向高利貸借貸後，人即失蹤，高利貸遂向被 告許淑萍請求清償債務，被告戴秀娥借錢給被告許淑萍是在 家中交付款項，被告戴秀娥從事魚塭養殖工作，被告間未約 定利息，被告戴秀娥係經被告共同訴訟代理人通知始知情， 並均聲明：1.請求駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
（一）被告許淑萍積欠原告①1,273,143元及利息②341,527元及 利息，經原告聲請強制執行未獲清償，由本院核發債權憑 證（97年度執字55324號、100年度司執字第63773號）。（二）被告許淑萍於104年8月25日以其所有之系爭坐落臺南市○ ○區○○段000 地號土地（權利範圍2030分之89）及其上 同段144建號建物門牌臺南市○○區○○里○○000號之19 號（權利範圍全部）設定擔保368 萬元之抵押權予被告戴 秀娥，並辦畢抵押權設定登記。
（三）上開抵押權係為擔保被告許淑萍自102年12月3日至104年7 月24日止向被告戴秀娥之金錢借貸。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭抵押權設定登記是否為無償行為？
（二）原告依民法第244條第1項、第4項聲請法院撤銷系爭抵押 權設定登記之債權行為及物權行為，並塗銷系爭抵押權， 有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭抵押權設定登記是否為無償行為？
1.按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬 無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條 第1 項規定撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判 例要旨足參。
2.經查，被告許淑萍積欠原告上開金額及利息，經原告聲請 強制執行未獲清償，業由本院核發債權憑證（97年度執字 55324 號、100年度司執字第63773號），有上開債權憑證 影本2 件在卷可稽（見本院卷第11至14頁），並為兩造所 不爭執，足見原告為被告許淑萍之債權人。又被告亦自陳
系爭抵押權所擔保者乃被告間於102年12月3日、103年2月 6日、103年2月19日、103年3 月4日、103年3月19日、103 年4月3日、103年5月22日、103年7月21日、103年8月15日 、103年9月19日、104年1月12日、104年2 月6日、104年3 月23日、104年4月21日、104年5 月4日、104年6月18日、 104年7月8日、104年7 月24日之金錢借貸，且被告間之前 揭借款債權，原未設定抵押擔保，迨104年8月25日被告許 淑萍始以系爭不動產設定抵押，以擔保前揭借款債權清償 等情，並提出借據、存簿影本等件附卷可稽（見本院卷第 65至82頁、第84至96頁），復為兩造所不爭執。再者，依 上開借據及存簿影本可知，被告二人於104年8月2日設定 系爭抵押權後，即無任何新的借款債權債務關係存在。是 以，足認被告間設定系爭普通抵押權，係為擔保被告許淑 萍自102年12月3日至104年7月24日止向被告戴秀娥之金錢 借貸，則原告主張被告戴秀娥對被告許淑萍之借款債權發 生在前，而系爭抵押權設定在後，應可肯認。
3.從而，被告二人既於事後為已存在之借款債權，設定系爭 抵押權以供擔保，使被告戴秀娥對被告許淑萍之借款債權 由原未獲擔保之狀態，變更為可獲擔保之狀態，且被告戴 秀娥未另行支出任何代價，復未提供其他任何證據證明其 於設定系爭抵押權當時有何對價關係存在，揆諸前引說明 ，被告間系爭抵押權設定行為性質上自屬無償行為，被告 戴秀娥乃事後無償獲得抵押權擔保之財產上利益，應堪認 定。
（二）原告依民法第244條第1項、第4 項聲請法院撤銷系爭抵押 權設定登記之債權行為及物權行為，並塗銷系爭抵押權， 有無理由？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債權人依第1 項之規定聲請法院撤銷時，得 並聲請命受益人回復原狀。民法第244 條第1項、第4項前 段定有明文。又是否有害及債權，以債務人行為時定之， 故有害於債權之事實，須於行為時存在，如行為時債務人 之資力已不足清償債務，或其所為之無償行為將使債權之 共同擔保減少，而害及債權人之利益，均屬之，並不以債 務人於行為時已陷於無資力為要件。
2.經查，系爭抵押權設定行為係屬無償行為，業經本院審認 如前，而被告許淑萍於104年8月25日提供系爭不動產與被 告戴秀娥設定系爭抵押權之前，系爭不動產上原僅設定擔 保債權總額為262 萬元之第一順位最高限額抵押權予國泰 人壽保險股份有限公司等情，有土地登記第三類謄本、建
物登記第三類謄本、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、本 院106司執妥字34949號執行無實益函影本等件在卷可憑（ 見本院卷第7 至10頁、第16至17頁），可見系爭不動產於 辦理系爭抵押權設定前，在扣除原擔保債務後，尚有殘值 可供作其他債權人之共同擔保，惟於被告二人在系爭不動 產上設定第二順位之系爭普通抵押權後，系爭房地已無任 何殘值可供擔保其他債權，且被告許淑萍為系爭抵押權設 定行為之時既已明知對原告負有清償借款之責，仍無端減 少其所有之積極財產，削弱其他債權之共同擔保，並獨厚 於被告戴秀娥，其所為自已有使原告之債權受有損害而不 能受完全清償之虞，被告間所為之系爭抵押權設定之行為 ，顯已害及原告之債權。故原告本於民法第244條第1項規 定，訴請撤銷被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定之 債權行為及物權行為，及本於同條第4 項之規定，訴請被 告戴秀娥將系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據。六、綜上所述，被告所辯均無可採，原告本於民法第244條第1項 、第4 項之規定，請求被告二人撤銷系爭抵押權設定登記之 債權行為及物權行為，並請求被告戴秀娥塗銷系爭抵押權設 定登記，為有理由，應予准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為37,432元（ 即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3 項 所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第 1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
民事第五庭 法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書 記 官 康紀媛
附表：
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│土地及建物坐落位置：臺南市學甲區大灣段 │
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│編號 │地號／建號│地目／門牌號碼 │面 積 │權利範圍│
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│1.土地│ 701地號 │建 │ 2030㎡ │89/2030 │
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│2.建物│ 144建號 │大灣里大灣101之19號 │137.25㎡│ 全部 │
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│ │1.收件字號：佳地字第093100號 │
│備註 │2.登記日期：104年8月25日 │
│ │3.債務人：許淑萍 │
│ │4.設定義務人：許淑萍 │
│ │5.抵押權人：戴秀娥 │
│ │6.設定權利範圍：全部 │
│ │7.擔保債權總金額：3,680,000元 │
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