臺灣高雄地方法院民事判決 105年度勞訴字第25號
原 告 張肇元
訴訟代理人 萬維堯律師
張志崙
被 告 中友船舶貨物裝卸承攬股份有限公司
法定代理人 林宏穎
訴訟代理人 邱文男律師
李皆得
嚴培賢
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年
11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，就年終獎金之部分 ，原聲明被告應給付原告新台幣（下同）55,000元，嗣於民 國105年11月9日具狀更正此部分請求之金額為52,250元（本 院卷第249頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭 規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自100年8月1日起受僱於被告擔任船邊指揮 手，平均月薪30,000元（底薪18,000元+效率獎金10,000元+ 指揮手津貼2,000元），上班時間為三班制（晚班：0時至8 時、早班：8時至16時、午班：16時至24時），每週輪班一 次，無固定休假，遇無船隻可作業時方可休假待命，遇有船 班即需取消休息上班。原告因連續工作7天未曾休假，於104 年10月2日身體不適致起床稍遲，而未準時上班（早班）及 請假，翌日（3日）原告準時到公司上晚班時，卻遭被告之 調度員蔡高福告知原告已遭被告開除，該日已另派人員遞補 原告工作，因該日及翌日（4日）適逢星期六日，原告即於 同年10月5日向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資 爭議調解。同年10月4日、5日，原告同組員工均因無船隻可 作業而連續休假2日，原告並無曠職。嗣於同年月28日在該 勞工局調解時，原告始知悉被告已於同年10月7日將原告退 保。是以，原告僅曠職1日而非連續3日，被告卻依勞動基準 法（下稱勞基法）第12條第1項第6款以原告無正當理由繼續
曠工3日為由解雇原告，係違法解雇，兩造僱傭契約仍有效 。被告片面違法解雇原告，顯然預示拒絕受領原告所提供之 勞務，被告受領勞務遲延，原告自無補服勞務之義務，仍得 請求被告給付積欠之10月份薪資24,277元、11月份全月薪資 30,000元，共計54,277元。又被告本應按月提繳6％之勞工 退休金（下稱勞退金）1,800元至原告於勞工保險局之勞工 退休金專戶（下稱勞退金專戶），故被告應補足提繳104年 10月、11月尚積欠之勞退金3,600元。並自104年12月1日起 至原告復職之前一日止，按月給付原告薪資30,000元及提撥 1,800元至原告之勞退金專戶。另並應給付原告104年度年終 獎金52,250元。為此，爰依民法第486條、第487條規定及兩 造僱傭契約提起本訴，並聲明：(一)確認兩造間之僱傭關係 存在。(二)被告應給付原告54,277元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(三)被告應自 104年12月1日起至原告復職之前一日止，按月於每月30日前 給付原告30,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。(四)被告應提繳3,600元至原告之勞 退金專戶。(五)被告應自104年12月1日起至原告復職日之前 一日止，按月提繳1,800元至原告之勞退金專戶。(六)被告 應給付原告104年度之年終獎金52,250元。(七)原告願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告每月固定排休8日，遇國定假日另計，如無 貨櫃輪靠港裝卸，則當天亦可通知休假，已優於勞基法規定 ，被告無違法之處。原告自100年8月到職後，平常上班不遵 守紀律，無故不請假，未按時接班，曾有多次曠職紀錄。10 4年10月2日原告逾時未接班亦未請假，被告聯絡不上原告， 原告稱其有多日未休息，致身體不適，惟亦未提出該日之就 醫紀錄，顯見其所言不實。且該日有請調度員李正文傳簡訊 ，請原告於該日下午4點前至公司報到向被告經理嚴培賢說 明，原告卻迄至隔日（3日）始前來，且未打卡上班，被告 並未於該日以任何文件或由任何人通知原告已遭被告撤職。 同年10月4日、5日被告已預先安排人員加班待命，原告未經 被告調度人員通知無船隻作業休息，仍須出勤，惟該2日原 告仍未到公司上班說明。爾後仍連續未打卡上班或到公司說 明緣由，確已連續曠職逾3日。縱本件將同年10月4日、5日 原告未上班之日與同組其他人員均同列為休假日，扣除該2 日後，原告仍有10月2、3、6日繼續3日無故不到班之情形， 則被告於104年10月7日依勞基法第12條第1項第6款以原告無 正當理由繼續曠工3日為由，不經預告而終止契約，將原告 開除，復依勞工保險條例施行細則第14條規定將原告退保，
自符合法律規定。被告就原告請求之104年10月份薪資已全 數給付，其餘請求則因被告已終止兩造勞務契約，無從給付 。另年終獎金非固定薪水之一部，依被告工作規則第33條規 定，原告平常表現不佳且中途遭解雇，當年度任職不滿1年 ，被告亦無須發放等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執 行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、本件不爭執事項：
(一)原告自100年8月1日起受僱於被告擔任船邊指揮手，採三班 制。
(二)原告自104年10月2日之後均未到班。(三)被告於104年10月7日依勞基法第12條第1項第6款以原告無正 當理由繼續曠工3日為由解雇原告。
(四)原告已領取104年10月份工資5,723元。(五)倘認兩造僱傭關係已不存在，則被告已發給足額薪資及提撥 足額退休金。
(六)就104年度年終獎金之部分，如兩造僱傭關係已不存在，被 告即無庸發給。
四、本件之爭點：
(一)兩造間之僱傭關係是否仍存在？
(二)如兩造間仍存有僱傭關係，原告得請求被告給付之薪資、 年終獎金及提撥退休金至勞退金專戶之金額各為若干？五、本院得心證之理由：
(一)兩造間之僱傭關係是否仍存在？
1.按勞工有無正當理由繼續曠工3日，雇主得不經預告終止契 約；雇主依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之 日起，30日內為之；勞基法第12條第1項第6款、第2項定有 明文。原告自104年10月2日之後均未到班，此為兩造所不爭 執（本院卷第275頁），被告以此為由，主張原告無正當理 由繼續曠工3日而終止勞動契約，並未逾勞基法第12條第2項 所定自知悉其情形之日起30日內為之之除斥期間，先予敘明 。
2.次按勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息， 作為例假。依卷附被告之自104年5月26日起至同年10月1日 止之員工出勤表、員工出勤紀錄表（本院卷第86、87、93、 94、101、102、109、110、116、117頁）觀之，原告並無連 續工作7日之情形，原告主張其於104年10月2日之前已連續 工作7天未曾休假，致身體不適而未能上班云云，並未提出 診斷證明書或其他證據供參，顯不足採。以下茲就原告於10 4年10月2日起有無繼續曠職3日，及被告有無向其為解雇之
意思表示等情，敘述如下：
(1)104年10月2日：
①原告已自陳其於該日並未上班且未請假，對於該日屬曠職並 無意見（本院卷第4、133、161頁），是原告於該日為曠職 無誤。
②原告於104年10月2日曠職，嚴培賢有請調度員李正文傳簡訊 予原告，限其於該日下午4點前至辦公室找嚴培賢報到，惟 原告迄未報到乙節，有李文正所傳送之簡訊通知1份（本院 卷第151頁）可佐，並有李文正所記載內容為：「...職於下 午1點30分傳簡訊予張肇元，內容要求張員於當（10/2）日 下午4點前向嚴經理報到，惟遲至下午4點未回電亦未前來68 #辦公室報到，...」之紀錄單（本院卷第41頁）可證，是原 告主張其於該日未收到李正文之簡訊通知（本院卷第133頁 ），自不足採。復由嚴培賢與原告訴訟代理人即原告父親張 志崙之LINE對話紀錄觀之，於104年10月2日上午10時46分， 嚴培賢有向張志崙稱「請兒子下班前到公司來」，於下午2 時41分再傳「希望諒解這次無法再詢（應為徇）私要開除他 否則無服眾上次己（應為已）給機會，這次又來了大家都看 我如何處理」等語（本院卷第136頁），張志崙並於該日下 午2時44分，回傳一表示道歉之貼圖，與上開李正文之簡訊 通知互相印證，亦可見嚴培賢確有要求原告須於該日下班前 報到乙事，張志崙亦知悉此事。但因原告之前即有不正常上 班或遲到之紀錄，此由被告之前任經理吳義雄曾於102年12 月13日，以原告於該日無故缺席，且上班遲到次數過多為由 ，簽請將原告解雇，惟原告嗣以留職停薪名義而未上班，至 103年4月2日，因原告希望回復上班，且被告急需有經驗之 裝卸工彌補站內退休人員之空缺，而由吳義雄再次簽請被告 讓原告回復上班，有吳義雄之簽呈2份（本院卷第47、51頁 ）可稽，則原告之前已有因曠職之情經被告前任經理簽請欲 將其解雇乙事，理應知所警惕，卻又再次曠職，嚴培賢身為 被告經理，自有考核原告上班工作狀況之權限及職責。然雖 如此，但並不代表嚴培賢即有逕將原告解雇之權限，此據證 人嚴培賢於本院證稱其並無開除原告之權利等語（本院卷第 224頁反面），及嚴培賢或吳義雄均需簽請被告核准始得將 原告解雇乙節（本院卷第本院卷第44、47頁）可知。是嚴培 賢雖於與張志崙之LINE對話語句中表達將原告開除之意，但 此僅為嚴培賢與張志崙間之對話，自與被告無涉，嚴培賢至 多僅有簽請被告解雇原告之權限，並不得逕執該非正式之LI NE對話紀錄即認係被告對原告為解雇之意思表示。況原告亦 稱於104年10月3日有前往公司欲上班，是原告應亦瞭解上開
LINE對話紀錄並非表示即是將其解雇之意。 (2)104年10月3日：
①原告主張其於該日有至公司，惟經調度員（即負責調派工作 主管）蔡高福告知已遭被告解僱云云。惟證人蔡高福於本院 證稱：104年10月3日我是上中班，下午3點45分開始上班， 到晚上11點40分就下班了；11點45分要交班的時候，原告還 沒有來；原告是上大夜班的，他有沒有來上班我都不知道， 我怎麼會知道經理有沒有要解僱原告等語（本院卷第172頁 及反面），否認104年10月3日有遇到原告之事，遑論有告知 原告，被告要將其解雇乙事。則原告主張蔡高福有於104年 10月3日告知被告將其解雇云云，並無從認定。 ②另由張志崙與嚴培賢間之LINE對話紀錄觀之，張志崙於10月 4日晚上8時47分稱：「昨天上班，蔡調度說公司不讓肇元做 了，我馬上叫我兒子回去，但我想想這也不行。有明文規定 」等語（本院卷第167頁），是縱蔡高福曾於104年10月3日 向原告或張志崙表示被告不讓原告繼續工作，但蔡高福充其 量僅為被告之調度員，並無權決定被告之人事命令，為何原 告於未接獲被告解雇通知之情形下，僅以蔡高福之言語，未 為其他求證，即逕自離開工作處所？且遲至隔天（4日）晚 上，再由張志崙向嚴培賢求證，而非由原告親自詢問或確認 ？自不得以此為合理化其於104年10月3日未上班之理由。況 縱蔡高福有向原告或張志崙表示被告不讓原告繼續工作乙情 ，亦非被告所發之解雇通知，尚不得執此即認係被告有對原 告為解雇之意思表示。故原告於104年10月3日未上班且未請 假，亦屬曠職無誤。
(3)104年10月4日、5日：
①原告主張依被告所提出之自104年9月26日起至同年10月7日 之員工出勤表觀之，其中原告部分，於104年10月4日、5日 有標記為「曠」（表示曠職，本院卷第42、116、163、169 頁），亦有標記為「△」（表示休假，本院卷第211頁）， 而與原告同組之其餘3名員工張志崙、汪昱成、謝易達於該 2日均因無船隻作業而標記為「△」，唯獨認定原告為曠職 自屬不實等語。就此，證人嚴培賢於本院證稱：因公司特性 的關係，要視船期有沒有到，如果船沒有來，我們就會電話 通知他休假，調度員因業務須要，都是以電話通知，但原告 都通知不到，如果沒有通知的話，就要直接來上班打卡，通 知不到，就視為曠職，通常我們沒有通知的話，就是要來上 班；因為是三班制，假如是中班，早上接到電話不要來，就 不要來，但是如果沒有接到電話，就是要來上班；104年10 月4日、5日是休假，在沒來之前會去通知，原告沒有通知照
理講要來上班，是否休假都要通知到才算數等語（本院卷第 226頁反面、228頁），則依其所述，被告員工於未接獲休假 通知前，原則上固均應上班，但104年10月4日、5日其他同 組員工均休假，嚴培賢亦稱該2日均為休假，卻僅因原告未 接獲通知，即認定原告於該2日休假日為曠職日，豈不違反 常理？是該2日均不得算為原告之曠職日。
②至原告主張嚴培賢曾於104年10月5日以LINE通訊軟體向張志 崙告知已經開除原告等語（本院卷第74頁）。由其2人間之 對話紀錄觀之，張志崙於104年10月5日凌晨零時1分先稱： 「今年肇元沒上班，都有請代班。沒有給公司麻煩，上次是 我麻煩公司給他一個教訓，但也沒有給公司請代班」、嚴培 賢於10月5日6時30分，雖回覆稱：「沒錯今年2月己（應為 已）寫悔過書當天叫他來解釋亦不來我己（應為已）向公司 報」、同日6時42分又稱：「已經開除原諒一次如果有問題 就去申訴請你原諒謝謝」等語（本院卷第167、168頁），惟 如前所述，原告之前於102年12月間即曾因不正常上班，遭 前任經理吳義雄簽請欲將其解雇，嗣又於103年4月間又簽請 讓其回復上班，復參以卷附102年11月26日起至同年12月25 日之員工出勤表（本院卷第121頁），原告於102年12月12日 之後即無上班之紀錄等情，足以佐證嚴培賢於LINE對話紀錄 中「已經開除原諒一次」，係指前任經理吳義雄曾簽請將原 告解雇及讓其回復上班之事，並非指本次104年10月欲將原 告解雇之事，原告擅自截取其中「已經開除」字眼，即認已 遭被告解雇，尚有誤會。再佐以原告於104年3月2日曾簽立 內容為「本人張肇元於104年2月26日因上班而無故不到，並 未向公司請假，...希望公司給予本人一次機會，爾後絕不 再犯，...」之切結書（本院卷第56頁），顯然原告之前確 常有無故曠職之事，此對一正常營運之公司而言，確實會造 成損失。而此次原告再次於104年10月2日無故曠職，復未於 限定之時間內向被告報告、解釋，則嚴培賢身為被告經理， 員工並非僅原告1人，倘一再姑息原告，顯亦未盡主管之責 。再嚴培賢所指其已上報被告，由卷附104年10月2日之獎懲 單（本院卷第212頁反面）觀之，獎懲事因係記載依被告工 作規則第47條第7款擬將原告記大過，另並援引被告工作規 則第48條第18款規定，指原告1年內功過相抵仍積滿2大過者 ，得不經預告逕予解雇之，其內語句除不明確之「得不經預 告逕予解雇之」外，並無其他明確表示將原告解雇之語句。 且該獎懲單未經被告蓋章，與嚴培賢、吳義雄簽請被告解雇 原告之簽呈格式不符，證人嚴培賢於本院亦證稱：解雇是由 我寫簽呈附一些相關文件才算數，人事部也會電話詢問開除
原因等語（本院卷第229頁），而該獎懲單所載亦與被告實 際上係以原告無正當理由繼續礦工3日為由將其解雇之情形 不同，故該獎懲單自非被告之解雇通知。
(4)104年10月6日：
原告雖一再執其僅曠職1日，即遭被告解雇，但並未能提出 於104年10月7日前已遭被告為解雇通知之證據。而不論係嚴 培賢與張志崙間之對話，或蔡高福對原告或張志崙所述，均 非被告所發之解雇通知，原告於尚未接獲被告解雇通知之情 形下，即逕自主觀認定已遭被告解雇，均屬己身之誤認。是 原告於上班日，本應正常上班，其於104年10月6日上班日未 上班，復未請假，自亦屬曠職無誤。
(5)綜上，原告於104年10月2日之後即未到班，亦未請假，則至 同年10月6日止，共計5日，扣除中間2日休息日（104年10月 4日、5日），已係無正當理由繼續曠工達3日，則被告於104 年10月7日依勞基法第12條第1項第6款，未經預告解僱原告 自屬合法。被告雖稱有於104年10月7日將解雇通知公告，調 度員並有通知原告及張志崙等語（本院卷第273頁反面）， 並提出被告之人事動態通知單（本院卷第257頁）為佐，但 原告自104年10月2日起即未到班，自不可能看到該公告，另 被告亦未提出調度員有通知原告或張志崙關於被告已將原告 解雇之事，是尚難逕認被告有以張貼公告或電話通知之方式 讓原告得悉已遭被告於104年10月7日解雇乙事。惟原告既稱 並未接到該解雇通知，依此，原告即應正常報到上班，但其 卻自104年10月2日起即未上班，豈不矛盾？是縱原告不知被 告於104年10月7日已發解雇通知乙事，但被告確已於104年 10月7日依勞基法第12條第1項第6款以原告無正當理由繼續 曠工3日為由解雇原告，此為兩造所不爭執（本院卷第275頁 ），而依兩造間於104年10月28日在勞工局調解之勞資爭議 調解紀錄（本院卷第207頁），其上記載被告主張於104年10 月7日依勞基法第12條第1項第6款，以原告無正當理由繼續 礦工3日之規定將原告解雇等語，則原告至遲於調解該日即 已知悉被告於104年10月7日將其解雇之事。是被告以原告無 正當理由繼續曠工3日為由將其解雇既為合法，該解雇之意 思表示亦已到達原告，兩造間之僱傭關係自已不存在。故原 告主張兩造間之僱傭關係仍存，即屬無據。
(二)如兩造間仍存有僱傭關係，原告得請求被告給付之薪資、年 終獎金及提撥退休金至勞退金專戶之金額各為若干？ 承前所述，兩造間之僱傭關係已不存在，則依被告之工作規 則第33條規定，從業人員之年終獎金因中途解雇者不發（本 院卷第61頁），被告自無庸再發給原告104年度之年終獎金
。而兩造對於倘兩造間僱傭關係已不存在，則被告已發給足 額薪資及提撥足額退休金，被告亦無庸發給104年度年終獎 金等節均不爭執（本院卷第275頁），則原告請求被告應給 付薪資、年終獎金及提撥退休金至原告之勞退金專戶，均屬 無據。
六、綜上所述，原告依民法第486條、第487條規定及兩造僱傭契 約，請求確認兩造間之僱傭關係存在；被告應給付原告54,2 77元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；被告應自104年12月1日起至原告復職之前一日 止，按月於每月30日前給付原告30,000元，及自各期應給付 之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告應提繳 3,600元至原告之勞退金專戶；被告應自104年12月1日起至 原告復職日之前一日止，按月提繳1,800元至原告之勞退金 專戶；被告應給付原告104年度之年終獎金52,250元，均無 理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦 失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
勞工法庭法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 李宗諺
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