臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第177號
上 訴 人 陳中和
陳懿芳
陳政鴻
蕭碧娥
王文泫
共 同
訴訟代理人 許盟志律師
複 代理人 陳嘉文律師
韓忞璁律師
被 上訴人 邱啟育
訴訟代理人 侯傑中律師
複 代理人 游文愷律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國105 年
2 月18日臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第235 號第一審判決提
起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○地號土地如原判決附圖即苗栗縣通霄地政事務所民國一百零四年十月二十日土地複丈成果圖所示編號324D面積一九七平方公尺、同段○○○地號土地如上開附圖所示編號325D面積二平方公尺、同段○○○地號土地如上開附圖所示編號323D面積六○九平方公尺之土地，有通行權存在。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段000000地號土地為上訴人蕭碧娥 、陳政鴻共有，同段000-2地號土地為上訴人蕭碧娥所有 ，同段000地號土地為上訴人陳中和所有，同段000-3地號 土地為上訴人王文泫所有，同段330地號土地為上訴人陳 懿芳所有，均屬袋地，欠缺與苗48縣道適宜之聯絡。上訴 人陳中和及其妻即上訴人蕭碧娥、子女即上訴人陳政鴻、 陳懿芳於其所有之上開土地上居住及經營農園與園藝事業 ，有以貨車載運樹木之需求，路寬應以3公尺為當，方能 供上訴人為通常之使用。
（二）上訴人及訴外人即其他地主邱川憶、洪淑媚、許彩絨均長 久通行如原判決附圖即苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄 地政事務所）民國104 年10月20日土地複丈成果圖所示位 於被上訴人所有同段000地號土地編號324D面積197平方公
尺、同段000地號土地編號325D面積2平方公尺、同段000 地號土地編號323D面積609平方公尺土地之路徑（下稱系 爭D路徑），該路徑於66年間即已存在，並經苗栗縣通霄 鎮公所（下稱通霄鎮公所）於96年間施作道路鋪設工程， 行政院農業委員會水土保持局臺中分局（下稱水保局）亦 於98年間施作AC路面、擋土牆、植栽、反射鏡、導引標誌 等工程，現由通霄鎮公所管理維護，並經被上訴人同意鋪 設，無須另行鋪設道路。系爭D路徑所經之周圍地，僅被 上訴人爭執上訴人之通行權，然系爭D路徑使用被上訴人 所有同段000、000、000地號土地之長度僅273平方公尺， 遠短於被上訴人抗辯之其他通行路徑。另原判決附圖所示 之路線A1、A2、B（下稱A1、A2、B路徑），均有高低起伏 ，不適宜再另行闢路，被上訴人另主張之C路徑係林地， 坡度過陡達45度以上，僅於同段000-10地號土地有路基， 無法繼續往同段000-11地號土地之方向開路，且長度最長 。故上訴人主張之系爭D路徑，係對周圍地侵害最小之處 所及方法。倘認系爭D路徑並非對周圍地侵害最小之處所 及方法，亦請求就上訴人得行使通行權之處所及方法予以 判決。
二、被上訴人則以：上訴人除系爭D 路徑外，尚可經由A1、A2、 B 路徑通往苗130 號縣道，另有C 路徑亦可對外聯絡。A1及 C 路徑都有樹林，但其間有林間道路。系爭D 路徑的面積測 量雖僅有806 平方公尺，但僅係測量到被上訴人之土地，系 爭D 路徑通往苗48號縣道所經過之其他土地之面積未測量， 其他土地之地主亦未同意上訴人可以利用其土地通行。A1、 A2、B 路徑若扣除未登記部分土地後，長度及面積都少於系 爭D 路徑需使用到之鄰地。雖然系爭D 路徑為柏油路，A 、 B 路徑未鋪設柏油，但此與判斷是否損害周圍地最少並無關 係，上訴人如真的需要使用柏油路，日後亦得在A 、B 路徑 上鋪設柏油道路。又系爭D 路徑使用被上訴人土地的位置， 約略於土地的中央，以致於被上訴人之土地被割裂兩半，無 法充分利用。被上訴人為了克服通行及利用土地的問題，因 此還購買鄰地以作為出入通行之一。而A1、A2路徑現仍無人 利用，B 路徑係訴外人泉井牧場本來就在使用的道路，對妨 礙該土地的利用情形，應屬最小，因此不論從長度、面積、 周圍地的使用情況等加以考量，系爭D 路徑都不是對周圍地 損害最少的路徑。又C 路徑未進行測量，但係沿鄰地之邊界 通行，對鄰地損害不大，且上訴人亦曾以C 路徑做為和解條 件，亦可知C 路徑確實能通到公路等語置辯。
三、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依民法第
787 條第1 項、第2 項前段規定，請求確認上訴人對系爭D 路徑有通行權存在，為無理由，而為上訴人敗訴之判決。上 訴人聲明不服，提起上訴，求為：原判決廢棄，前開廢棄部 分，確認上訴人就被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段00 0 地號土地，如原判決附圖即苗栗縣通霄地政事務所104 年 10月20日複丈成果圖所示編號324D面積197 平方公尺、同段 325 地號土地如上開附圖所示編號325D面積2 平方公尺、同 段323 地號土地如上開附圖所示編號323D面積609 平方公尺 之土地，有通行權存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、得心證之理由：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78 7 條第1 項、第2 項前段定有明文。所謂通行必要範圍內 ，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念， 就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及 利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字 第1842號判決意旨參照）。所謂得通行之周圍地，並不以 現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地 可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損 害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判 決意旨供參）。又上訴人請求確認其就系爭D 路徑有通行 權存在，倘系爭D 路徑並非對周圍地侵害最小之處所及方 法，亦請求就上訴人得行使通行權之處所及方法予以判決 。則對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，本院不 受當事人聲明之拘束，得依職權認定之，合先敘明。（二）上訴人陳政鴻、蕭碧娥共有之苗栗縣○○鎮○○段000000 地號土地、上訴人蕭碧娥所有之同段000-2地號土地、上 訴人陳中和所有之同段000地號土地、上訴人王文泫所有 之同段000-3地號土地及上訴人陳懿芳所有之同段000地號 土地，均與公路無適宜之聯絡，而屬袋地，須通行周圍數 筆土地以至苗130縣道或苗48縣道等情，經原審會同兩造 及通霄地政事務所地政人員履勘現場甚明，有原審勘驗筆 錄（見原審卷第140頁），並有土地登記謄本（見原審卷 第29頁、第32頁至第36頁）、空照圖（見原審卷第10頁、 81頁）、地籍圖（見原審卷第118頁）、現場照片（見原 審卷第142頁至第146頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執， 堪以認定。上訴人主張通行系爭D路徑至苗48縣道為對周 圍地損害最少之處所及方法，被上訴人則辯稱上訴人另得
通行A1、A2、B、C路徑至苗130縣道或苗48縣道，系爭D路 徑非對周圍地損害最少等語。是上訴人所有之上開土地， 應通行何處始為對周圍地損害最少之處所及方法，爰審酌 如下。
（三）A1、A2、B 路徑雖有通行未登錄土地，惟依土地法第10條 規定，未登錄土地在未經人民依法取得所有權之前，屬於 中華民國人民全體，為公有土地（司法院30年院字第2177 號解釋參照），是在計算該路徑使用周圍地之面積時，自 仍應包含在內。A1、A2、B 路徑使用周圍地之長度，分別 為559 公尺、603.5 公尺、523.6 公尺，面積分別為2047 平方公尺、2131平方公尺、1536平方公尺，有原判決附圖 可佐。系爭D 路徑長度，於被上訴人所有之同段324 、32 3 、325 地號土地上共計273 公尺，加計至苗48號縣道之 長度則為534 公尺，系爭D 路徑面積於被上訴人所有之上 開3 筆土地為806 平方公尺，亦有原判決附圖可按。至於 系爭D 路徑至苗48號縣道使用被上訴人上開3 筆土地以外 之長度261 公尺部分之面積雖未測量，惟以上訴人所主張 之路面寬度3 公尺計算，僅為783 平方公尺，縱以4 公尺 計算，亦係1044平方公尺，則系爭D 路徑至苗48號縣道使 用周圍地之總面積，為1589平方公尺（3 公尺寬）或1850 平方公尺（4 公尺寬），雖較B 路徑之1536平方公尺為多 ，惟均較A1、A2之2047平方公尺及2131平方公尺為少。是 A1、A2路徑與系爭D 路徑相較之下，已難謂A1、A2路徑係 損害最少之處所及方法。
（四）系爭D路徑經過被上訴人所有同段000、000、000地號土地 ，以及同段000-2地號土地等周圍地，A1、A2、B路徑均經 過同段000、000-1地號土地等周圍地，A1、A2路徑並均經 過苗栗縣○○鎮○○○段000000地號土地等周圍地，B路 徑並經過同段000-13地號土地等周圍地，均有原判決附圖 可憑。是不論係A1、A2、B路徑或系爭D路徑，均有通過他 人土地中間位置之情形。是系爭D路徑雖通過被上訴人土 地之中間位置，亦難認A1、A2、B路徑與系爭D路徑相較之 下，係損害最少之處所及方法。
（五）上訴人所有上開土地及被上訴人所有之苗栗縣○○鎮○○ 段000 ○000 ○000 地號土地，其使用分區均為山坡地保 育區，有各該土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第29 -39 頁、第197 頁）。系爭D 路徑及A1、A2、B 路徑所經過之 處，均有高低起伏，為山坡地，其中A1、A2路徑於同段73 6-1 地號土地分岔出B 路徑之處，路徑東南側（即往B 路 徑方向）有一段高約110 公分之駁坎，駁坎上方再設有籬
笆，駁坎與籬笆合計超過2 公尺高，A1、A2路徑因該駁坎 及籬笆之阻隔，無法銜接B 路徑而通往泉井牧場，且B 路 徑往泉井牧場方向延伸後，尚須經過一段上坡後，自苗栗 縣通霄鎮福興段跨越至同縣苑裡鎮芎蕉坑段，再下坡通行 至苗130 縣道土地等情，亦據原審及本院至現場履勘屬實 ，有勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第139 頁、本院卷第 78-126頁，上開駁坎及籬笆及B 路徑上坡部分見本院卷第 81、85、117-119 頁、125 頁），及兩造各自提出之現場 照片（見原審卷第82-83 頁、第140-146 頁、本院卷第30 -31 頁、第158-159 頁），及原判決附圖備註欄土地標示 附卷可證。再依原審卷第10頁及第81頁兩造所有上開土地 及周圍地之空照圖所示，A1、A2、C 路徑絕大部分均為樹 林覆蓋，B 路徑除靠近泉井牧場有裸露之泥土地外，亦多 為樹林覆蓋，系爭D 路徑除少部分有樹林覆蓋外，大部分 顯示已有道路之存在。而地政機關測量之複丈成果圖，僅 能表示兩造所有上開土地及周圍地之平面情況，無法顯示 上開土地（山坡地）立體之實際狀況及林木生長、水土保 持等情形，是本件審酌周圍地損害最少之處所及方法，不 能僅依複丈成果圖所顯示之路徑長度、面積加以判斷，尤 應考量本件相關土地（山坡地保育區）之通行狀況、水土 保持、林木保護之特性，始為周全。
（六）A1、A2路徑所經之處，大部分均有甚多林木生長，林木間 之小徑上仍有植被覆蓋，路徑狹窄彎曲，高低起伏；B 路 徑雖有部分為泉井牧場範圍，惟與A1、A2分岔之處設有前 揭超過2 公尺高之駁坎（含籬笆）阻隔，且亦有高低起伏 ，其上仍有植被覆蓋等情，業據本院至現場履勘屬實，已 如前述。C 路徑與A1路徑都有樹林等情，為被上訴人所不 爭執（見本院卷第153 頁反面），且依原審卷第81頁空照 圖所示，其長度與系爭D 路徑加上延伸之苗48縣道之長度 相當。再對照上開空照圖所示A1、A2、C 路徑絕大部分均 為樹林覆蓋，B 路徑除靠近泉井牧場有裸露之泥土地外， 亦多為樹林覆蓋之情形觀之，若令上訴人通行A1、A2、B 、C 路徑，勢需另行剷除既有之林木與植被以開闢道路， 且A1、A2、B 、C 路徑均長達500 公尺以上，對於系爭土 地及周圍之山坡地保育區之水土保持，將會新增額外之負 擔，殊非妥適。
（七）反觀系爭D 路徑所在之道路，原由水保局修建，修建時上 訴人陳中和同意提供同段000-2地號土地內之3分地，被上 訴人亦同意提供同段000、000地號土地（000地號土地現 合併於同段000地號土地內），供水保局修建道路使用，
並於工程構造物存續期間做修建目的之使用等情，有土地 使用同意書在卷可參（見本院卷第136頁），被上訴人亦 自承有同意水保局修建道路（見本院卷第132頁）。而系 爭D路徑所在之道路（含通行至苗48縣道之部分），由水 保局於99年4月移交予通霄鎮公所接管，名為「通霄鎮福 興里10鄰周邊產業道路」，其性質係供作道路通行使用之 一般道路等情，亦有苗栗縣政府99年4月30日府農休字第 0990072995號函及通霄鎮公所104年5月8日通鎮農字第 1040006896號函附卷可稽（見原審卷第57頁、第12頁）， 是系爭D路徑所在之道路，既經水保局修建，就山坡地保 育區土地之水土保持，應已為相當之注意及維護，故通行 系爭D路徑所在之道路，對於系爭土地及周圍之山坡地保 育區之水土保持，應不致造成額外之負擔，自屬妥適。系 爭D路徑自苗48號縣道進入後，因有鋪設柏油路面而可供 一般自小客車行駛，沿途設有擋土牆、植栽、反射鏡、導 引標誌、路燈等，途經被上訴人所有之同段000、000、 000地號土地，及上訴人蕭碧娥所有之同段000-2地號土地 ，至上訴人王文泫所有之同段000-3地號土地，不影響上 開土地上之林木或植被等情，亦據本院至現場履勘屬實， 有勘驗筆錄及現場照片附於本院卷足憑。被上訴人亦自承 其所有之上開土地以前亦任由上訴人出入（見原審卷第 183頁），是上訴人主張繼續通行既有之系爭D路徑，亦不 致對被上訴人之上開土地造成額外之損害。系爭D路徑面 積雖較B路徑略大，惟依兩造所有之上開土地及周圍地， 具有山坡地保育之土地性質，並有繼續維護水土保持必要 之地理狀況，以及相鄰土地所有人及利用人之利害得失等 綜合審酌，實不宜再另行開闢包括A1、A2、B、C路徑等其 他路徑，而應以既有之系爭D路徑，為上訴人於通行之必 要範圍內對其周圍地損害最少之處所及方法。準此，上訴 人主張其對上訴人所有同段000、000、000地號土地上之 系爭D路徑有通行權，自屬正當。至於被上訴人辯稱系爭D 路徑經過之同段000-1地號土地地主表示不再無條件供人 通行，惟為上訴人所否認，且此係上訴人與該地地主間之 問題，與本件無涉，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張其對上訴人所有同段000號土地如原 判決附圖即通霄地政事務所104年10月20日土地複丈成果圖 所示編號324D面積197平方公尺、同段000地號土地如上開附 圖所示編號325D面積2平方公尺、同段000地號土地如上開附 圖所示編號323D面積609平方公尺土地（即系爭D路徑）有通 行權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決
，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日