臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 105年度苗簡字第263號
原 告 陳冠儒
訴訟代理人 賴思達律師
被 告 苗栗縣通霄鎮公所
法定代理人 徐永煌
訴訟代理人 游孟洲
黃見裕
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國105 年11月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○地號土地如附圖編號Ａ所示面積共四十六點七二平方公尺之排水箱涵拆除，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾柒萬壹仟捌佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人陳彥勳於民國101 年間向訴外人朱天來、朱天才、朱 天付、朱天賜（下稱朱天來等4 人）買受坐落苗栗縣○○鎮 ○○段○○○○段○00地號土地（下稱系爭24地號土地）， 登記為原告與訴外人陳鵬鴻、陳彥勳共有，嗣陳鵬鴻、陳彥 勳再將其等之應有部分贈與原告，並登記為原告單獨所有； 另原告於102 年1 月15日向訴外人鄭麗芬等7 人買受同段23 地號土地（下稱系爭23地號土地），並於同年2 月7 日完成 所有權移轉登記。詎原告為興建房屋，已委託建築師繪製房 屋設計圖並申請取得建築執照，而就系爭23、24地號土地（ 下合稱系爭土地）進行整地時，始知系爭土地下方有被告埋 設如苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政）105 年1 月5 日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A 所示、占用面積共計 46.72 平方公尺之排水箱涵（下稱系爭箱涵），如不拆除系 爭箱涵則無法於系爭土地上施作地基，原告遂請求被告遷移 系爭箱涵，被告允諾並報請苗栗縣政府代為發包系爭箱涵之 改道工程（即「通霄鎮內湖里11鄰排水改善工程、通霄鎮通 東里1 鄰排水改善工程」，下稱系爭工程），惟包商將系爭 箱涵之頂板敲除後即因鄰近居民反對而以現況結案，被告更 於其後建請苗栗縣政府將系爭工程已施作之工項復舊。 ㈡被告前於本院104 年度苗簡字第435 號返還土地事件（下稱 前案）自陳本件排水水路自虎頭山往下延伸至通霄鎮公所停 車場，穿越128 線中正路後，利用系爭箱涵排水至通霄溪內
，惟依前案卷附82年間「通霄鎮通東里巷道排水溝施設加蓋 工程（下稱系爭加蓋工程）」之預算、設計圖及竣工圖等觀 之，皆無系爭箱涵之標示，復參酌證人楊佩芳於前案證稱： 早期之政府工程，大多未經所有權人之同意即施作等語，可 推知系爭箱涵確係由被告施作，僅因未取得系爭土地之原所 有人之同意，乃不便於前開系爭工程之預算、設計圖、竣工 圖中標示。
㈢系爭箱涵埋設於地下，屬暗管且未經公示，原告買受系爭土 地時，無從知悉系爭土地下埋有系爭箱涵，如認被告施作系 爭箱涵時有取得系爭土地之原所有人之同意，而與原所有人 成立使用借貸關係，然依司法院大法官會議釋字第349 號解 釋、最高法院59年台上字第2490號判例、95年度第16次民事 庭會議決議之意旨，使用借貸標的物之繼受人即原告不受系 爭土地之原所有人與被告間使用借貸契約之拘束。又縱認原 告應繼受前開使用借貸關係，然原所有人既委請被告施作系 爭箱涵，足見原所有人無在系爭土地上興建房屋之打算。惟 原告買受系爭土地之目的係於其上興建房屋，於買受時亦未 能預料系爭土地下埋有系爭箱涵，應屬情事變更，而適用民 法第227 條之2 規定，認原告不受前開使用借貸契約之拘束 。且原告因不可預知之情事，而需使用借用物即系爭土地， 自得依民法第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約，並 以105 年6 月22日之準備一狀之送達，為終止使用借貸契約 意思通知之到達。
㈣另因系爭箱涵埋設於系爭土地下，致使原告無法於系爭土地 上施作基地、興建房屋，如被告仍須使用系爭土地，亦應擇 相鄰之公有地或沿系爭土地之邊緣埋設，始為對原告損害最 小。然系爭箱涵係埋設於系爭土地中央，致系爭土地無法為 興建房屋所用，自與損害最小原則有違，且縱有排水之公共 利益，惟該公共利益未大於原告因無法興建房屋而任地荒廢 所致之損害，故本件應無公用地役權適用之餘地。 ㈤綜上，被告無權占用原告所有之系爭土地，已對原告之所有 權造成侵害，爰依民法第767 規定，訴請被告拆除系爭箱涵 並返還土地予原告。並聲明：如主文第1 項所示。二、被告則以：
㈠本件排水水路自虎頭山往下延伸至通霄鎮公所停車場，穿越 128 線中正路後，經系爭土地流至內湖溪（即通霄溪分支） 排水，係早期形成之水路，已成為周圍區域之重要排水路徑 ，如斷然移除下游水路設施，將造成周圍區域淹水。 ㈡系爭土地下方之排水溝設施為早期即有之設施，被告亦查無 系爭箱涵係被告施作之相關資料。被告於系爭土地周邊施作
之工程，僅有82年間之系爭加蓋工程，然系爭加蓋工程並未 包含系爭土地內之排水設施，原告雖主張因施作系爭箱涵未 得系爭土地之原所有人同意，故於設計圖上並無系爭箱涵之 標示，然公務機關於執行時不會如此。而系爭工程非被告發 包，被告就系爭工程之內容並不知情，亦未受通知，嗣苗栗 縣政府僅以103 年9 月23日府工程字第1030200469號函告知 同意包商於103 年9 月12日開工，包商並於其後敲除系爭箱 涵之頂板，卻因鄰近居民恐系爭工程之設計造成排水瓶頸、 遇雨有淹水之虞而反對系爭工程，包商遂向苗栗縣政府申請 以現況結案，惟此係因系爭工程之設計而致。又苗栗縣政府 以104 年4 月22日府工程字第1040080913號函通知被告出席 104 年4 月30日之協調會，被告於該協調會中未反對系爭工 程，僅表示如無法改善應考量復舊，詎原告竟因協調不成而 稱係被告報請苗栗縣政府代為發包施作系爭工程。 ㈢原告既無法舉證證明系爭土地下之系爭箱涵係被告所施作， 則被告並無無權占用系爭土地，亦未妨害原告之所有權，故 不負回復原狀之責。至被告訴訟代理人於105 年8 月2 日審 理中就被告雖有權拆除系爭箱涵，惟仍須考量其他排水設施 、公共安全問題之陳述，非指被告有絕對權力可逕予拆除， 而係若涉及公共安全及被告之權責，被告應負行政作為，若 經過合法行政程序處理，被告始有權力拆除。並聲明：1.駁 回原告之訴；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、原告主張其為系爭土地之所有人，原告擬在系爭土地建築房 屋並已取得建築執照，系爭土地下方埋有系爭箱涵，苗栗縣 政府前曾發包施作系爭工程，惟包商僅將系爭箱涵之頂板敲 除後即申請以現況結案，嗣被告建請苗栗縣政府將系爭工程 已施作之工項復舊等情，業據其提出系爭土地土地登記第一 類謄本、建築執照、現場照片、苗栗縣政府103 年9 月23日 府工程字第1030200469號函、104 年4 月22日府工程字第10 40080913號函、被告104 年5 月22日通鎮建字第1040007385 號函及附圖等為證（見前案卷第67至68、18、9 至10頁、本 院卷第12、15、19至20頁），並有苗栗縣政府105 年10月18 日府工程字第1050213358號函及附件等在卷可稽（見本院卷 第97至106 頁），且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱 前案全卷核明無訛，自堪信為真實。惟原告主張被告應將系 爭箱涵拆除，將土地返還原告，則為被告所否認，並以前詞 置辯。則本件應審究者，厥為：㈠系爭箱涵是否被告所設置 ？㈡若是，被告有無使用系爭土地之正當權源？㈢原告行使 權利有無因違反公共利益而不得行使？
四、得心證之理由
㈠系爭箱涵為被告所設置
1.證人即苗栗縣通霄鎮通東里里長楊佩芳結證稱：伊從79年擔 任苗栗縣通霄鎮通東里里長迄今，系爭箱涵是被告在大概82 年間鋪設排水用的箱涵，82年施工的項目有穿過中正路做到 通霄溪等語（見前案卷第99至100 、102 頁）。故依證人楊 佩芳所述，系爭箱涵確為被告所設置。
2.被告於本院調解庭之陳述意見狀表示：本案排水水路自虎頭 山往下延伸至公所停車場，穿越128 線中正路後經系爭土地 流至內湖溪排水，為早期形成既有之水路（見前案卷第32頁 ）。則系爭箱涵既係為公共排水需求之公益目的而設置，且 涉及周圍鄰近土地之排水需求，依經驗法則，自可排除係由 私人出資設置。而本院函詢苗栗縣政府系爭箱涵係何人設置 、管理、維護，經該府以105 年10月18日府工程字第105021 3358號函函覆略以：該箱涵原施作單位為何，本府查無相關 資料。另該箱涵位於都市計劃區內，屬於市區內一般排水功 能，應屬公共設施，公部門有權責維護其原有之功能與效用 ，管理機關為各鄉（鎮、市）公所，該排水箱涵應由通霄鎮 公所管理維護（見本院卷第98頁），核與被告訴訟代理人黃 見裕於本院言詞辯論時陳稱：以伊認知被告有權決定是否要 拆除，但要整體考慮其他排水設施、公共安全等問題才能拆 除，一般排水系統的權責單位是屬於公所的權責等語（見本 院卷第81至82頁）。系爭箱涵既不可能係由私人設置，且非 苗栗縣政府所設置，依法管理維護之權責又歸屬於被告，則 系爭箱涵確係被告所設置，實屬灼然。
3.至被告所提出之系爭加蓋工程竣工圖中雖無系爭箱涵之標示 （見前案卷第48頁），然容係如原告訴訟代理人所推測因箱 涵設置未得所有人同意之緣故（見前案卷第104 頁）。且若 被告僅設置系爭土地以外之箱涵，依被告前開調解陳述意見 狀所述，顯然無法達成排水至內湖溪之功能，益見系爭箱涵 確係被告於系爭加蓋工程時一併設置。
4.綜上分析，系爭箱涵確係被告所設置，堪以認定。 ㈡被告並無使用系爭土地之正當權源
證人楊佩芳雖另證稱：系爭箱涵是原來的地主朱川錦找伊去 找鎮公所的所長來施作的等語（見前案卷第100 頁），然系 爭土地之前手為朱天來等4 人，有系爭土地苗栗縣地籍異動 索引在卷可參（見本院卷第61、71至73頁），並非朱川錦， 故朱川錦是否有得原土地所有人同意提供系爭土地予被告施 作箱涵，已有不明。然使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上
訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有 使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該 房地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照） 。故縱令原告之前手有同意被告設置系爭箱涵，亦不得拘束 原告，被告自不得以其與原告前手間之使用借貸契約對抗原 告。
㈢原告行使權利並未違反公共利益
權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 ，民法第148 條第1 項定有明文。又出具土地使用同意書， 固僅於當事人間有其效力。土地買受者並不當然繼受其前手 與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關 係主張其有使用系爭土地之權利。惟法院審理中尚應斟酌當 事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，如 認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損 害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院98年度台上 字第1424號判決意旨參照）。查苗栗縣政府原已發包擬施作 系爭工程新建箱涵以替代系爭箱涵，足見經相關工程專業人 員專案評估後，新建箱涵應可替代系爭箱涵原有之功能。嗣 系爭工程雖因遭遇鄰近居民以憂慮系爭工程設計可能造成排 水瓶頸，遇雨有淹水之虞為由之抗爭，而以現況結案，然依 本案既有卷證資料，鄰近居民之憂慮並未經證實。故縱令被 告確有為公共利益建設排水水路之需求，然並無必然必須無 償使用原告所有系爭土地之理。被告仍可另謀其他通路，故 難認原告請求被告拆除系爭箱涵有違反公共利益情事。五、綜上所述，系爭箱涵既為被告所設置，且被告並無得以對抗 原告之權利，原告行使權利亦未違反公共利益，則原告本於 民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告拆除系爭箱涵， 洵屬有據，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。又本件原 告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定， 依職權宣告假執行。並依被告聲請，宣告被告預供擔保得免 為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日