臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第31號
上 訴 人 林宏威
張亞寧
黃裕傑
陳雅樺
江昱諺
吳美慧
陳志仁
詹奇勳
林妙盈
共同
訴訟代理人 林家慶律師
被上訴人 六星集股份有限公司
法定代理人 傅信欽
訴訟代理人 李俊良律師
陳威宏律師
毛國樑律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國104年7
月14日臺灣臺北地方法院103年度重勞訴字第27號第一審判決提
起一部上訴，並為訴之追加，本院於民國105年10月25日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人黃裕傑、陳雅樺、江昱諺、吳美慧、陳志仁、詹奇勳、林妙盈之追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人黃裕傑、陳雅樺、江昱諺、吳美慧、陳志仁、詹奇勳、林妙盈負擔。 事實及理由
本件上訴人在原審請求被上訴人給付如原判決附表（下稱原附 表）二所示薪資、失業給付及資遣費，暨提撥原附表三所示之 勞工退休金（下稱勞退金）至勞工保險局（下稱勞保局）設立 之勞工退休金專戶（下稱勞退金專戶）（見原判決第3頁）， 經原審判決全部敗訴後，提起一部上訴，請求被上訴人給付如 附表一所示工資（包含積欠工資、特別休假工資及加班費）、 資遣費，及提撥附表一所示勞退金至勞退金專戶，核其僅係工 資部分細項之增加，並未變更其依據勞動基準法（下稱勞基法 ）工資規定之請求權基礎，屬對於在第一審攻擊方法之補充陳 述，尚非訴之變更，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定， 應予准許。又上訴人黃裕傑、陳雅樺、江昱諺、吳美慧、陳志 仁、詹奇勳及林妙盈（下稱黃裕傑等7人）並擴張請求金額如
附表二工資、資遣費與提撥勞退金欄所示，核屬擴張應受判決 事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款規定，亦應予准許。
上訴人主張：伊等因被上訴人在網路刊登廣告保障推拿暨腳底 按摩師（下稱按摩師）底薪新臺幣（下同）5萬元（下稱系爭 廣告），而與被上訴人簽訂僱傭契約，受僱擔任被上訴人開設 「六星集足體養身會館」（下稱系爭會館）之按摩師工作。詎 被上訴人於伊等任職期間均未依系爭廣告約定之底薪5萬元給 付工資，亦未依勞基法規定給付年度特別休假工資（下稱特休 工資）、加班費工資，及未依勞工保險條例（下稱勞保條例） 規定為伊等投保勞工保險，侵害伊等之權利，伊等已依勞基法 第14條第1項第5、6款規定終止雙方僱傭契約等語，爰依兩造 間契約關係、民法第486條、勞基法第17條、第22條第2項、第 23條第1項、第24條、第36-39條、第40條第1項、勞退條例第6 條第1項、第14條第1項、第31條第1項、民法第184條第2項規 定，求為命被上訴人給付如原附表二所列薪資、資遣費、失業 給付，及為伊等提繳原附表三所示勞退金至勞退金專戶之判決 。
被上訴人則以：系爭廣告並非伊刊登，伊未向上訴人保證底薪 5萬元，而伊於締約前即提供僱傭與承攬兩種契約方式供上訴 人選擇，上訴人均選擇與伊簽訂以抽成方式取得報酬之推拿師 合作契約（下稱系爭合作契約），依該契約第1、5、6條約定 ，兩造合作經營按摩服務業，上訴人依服務營業額比例抽成之 方式按月結算合作報酬，故兩造係成立承攬關係，無勞基法之 適用，且伊亦未積欠工資等語，資為抗辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人各如附表一「積欠工資」、「特休工資」、「加 班費」、「資遣費」欄所示之金額，及均自民國104年10月6日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應將 各上訴人如附表一「勞工退休金」欄所示金額提撥至其勞退金 專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。上訴人黃裕傑等7人並 為訴之追加，聲明求為判決：㈠被上訴人應再給付其等各如附 表二「積欠工資」、「特休工資」、「加班費」、「資遣費」 欄所示之金額，及均自104年10月6日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。㈡被上訴人應將各上訴人如附表二「勞工 退休金」欄所示金額提撥至其勞退金專戶。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。兩造均不爭執上訴人與被上訴人間簽訂系爭合作契約，上訴人 至系爭會館從事按摩工作，期間分別為：①林宏威：自101年3
月14日起至103年3月14日止。②張亞寧：自101年5月18日起至 103年5月18日止。③黃裕傑：自100年12月10日起至101年12月 9日止；101年12月9日起至102年12月9日止。④陳雅樺：101年 3月2日起至103年3月1日止。⑤江昱諺：自99年6月4日起至100 年6月4日止；100年6月4日起至101年6月3日止；101年6月4日 起至102年6月3日止；102年6月4日起至103年6月3日止。⑥吳 美慧：自100年12月31日起至101年12月31日止；101年12月31 日起至102年12月30日止。⑦陳志仁：101年5月12日起至102年 5月12日止；102年5月13日起至103年5月12日；自101年5月18 日起至103年5月18日止。⑧詹奇勳：自99年5月21日起至100年 5月21日止；100年5月22日起至101年5月21日止；102年5月21 日起至103年5月20日止。⑨林妙盈：自100年4月8日起至101年 4月8日止；101年5月9日起至102年5月8日止；102年5月9日起 至103年5月8日止，並有兩造所簽訂之系爭合作契約書在卷可 稽【見原審103年度司北勞調字第49號卷（下稱原審調字卷） 第379-441頁】，堪認上開事實為真實。至上訴人主張兩造係 成立僱傭（勞動）契約，被上訴人應依勞基法規定及系爭廣告 保證底薪為給付，則為被上訴人所否認，並抗辯未保證底薪且 兩造並非成立僱傭契約，無勞基法之適用等語。經查：㈠按勞基法第2條第6款規定，勞動契約謂約定勞雇關係之契約， 同條第1款至第3款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用 從事工作獲致工資者；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬 ；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表 事業主處理有關勞工事務之人。又參諸25年12月25日公布但尚 未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人 之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方 給付報酬之契約」，及勞基法施行細則第7條第1款、第2款、 第11款及第12款分別就勞工提供勞務之工作場所及應從事之工 作有關事項、時間、應遵守之紀律、獎懲有關事項為規定，堪 認適用勞基法之勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務者，此種 從屬性關係自係判斷勞務給付契約是否屬於應受勞基法規範之 勞動契約之重要因素。而目前法院實務上就雇主與受僱員工間 之勞務契約有無勞基法之適用，亦多以員工是否基於人格上、 經濟上及組織上從屬性而提供勞務之事實為判斷。然法院為上 開事實判斷時，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而 當然無效，可不受拘束外，基於私法自治及契約自由原則之尊 重，自應以其契約約定之具體內容為主要之判斷基礎（最高法 院92年度台上字第2374號裁判要旨參照）。㈡依臺北市政府勞動局102年11月14日北市勞動字第10236881500 號函所載，可知按摩服務係屬「個人服務業」，並經行政院勞
工委員會86年10月30日臺（86）勞動一字第047494號函公告指 定自87年4月1日適用勞基法，惟基於契約自由原則，仍由按摩 業者與按摩師自由訂定其勞務給付型態（見原審調字卷第446- 447頁）。而參諸臺北市政府勞工局於101年3月19日舉辦「按 摩師之契約性質」座談會會議紀錄內容，與會按摩業者多陳稱 按摩師不易管理及監督，且自我意見多，很難簽訂僱傭契約予 以管理；就報酬之約定，多以抽成式之承攬契約方式，亦有採 底薪制之僱傭契約方式，此由泰晶殿皇家按摩養身會館發言： 「底薪為基本工資且加保，但公司還是有承攬制度」、皇家峇 里經典養生會館發言：「美容師有底薪者且會加保，美體師則 以抽成方式，但有美容師覺得美體師的抽成報酬較多，反倒要 求而改行作美體師」、臺北冠天下健康養生館發言：「如按摩 師認為沒有利潤或報酬較低，很容易跳槽至其他業者」、太極 堂足體養生館發言：「現在按摩師考量報酬多寡，較不在乎業 者有無幫他們加勞保健保等其他福利事項」、被上訴人發言： 「公司願意遵守勞動法令，將按摩師納入公司規範，但按摩師 會認為約束太多，且轉換業者不容易，或是覺得可能使其報酬 降低，大多採取不認同的態度」、「一般業界將報酬分兩種， 一種是低底薪高獎金，底薪不低於1萬8780元（基本工資）， 另一種則抽成居多，以現在行情大致為六四拆帳（按摩師六成 、業者四成）甚至還有更高的抽成，如果業者要額外付出勞健 保、勞工退休金等成本，勢必影響按摩師薪資結構，本公司其 實願意主動為按摩師加保，但按摩師常因報酬或個人考量都不 願意配合」、千里行足體養生館發言：「由於業界競爭相當激 烈，為了留住人才，反而會給予較寬鬆的規範，不會給按摩師 太多限制。」、東區足體養身會館發言：「業績口碑較好的按 摩師其實不容易管理規範，甚至可以隨時自行離職」（見原審 調字卷第442-445頁）可證，又證人即被上訴人按摩師鄧君廉 在另案（本院104年度勞上字第118號給付工資等事件）到場證 稱：伊服務過多家按摩店家，亦曾跑單幫支援按摩師，一般推 拿師業界勞動條件都差不多，都是採抽成制，無底薪、加班費 ，亦無勞基法規定之特別休假、勞保等語（見本院卷三第129 -130頁），堪認目前按摩經營業者與按摩師間所訂定之契約類 型，確有採底薪制之僱傭契約或抽成之承攬契約二種方式，惟 有鑑於按摩師常為獲取較高報酬，寧採承攬方式提供勞務，就 其業績所得與經營業者拆帳，而不在意經營業者是否提供勞保 等福利，故按摩經營業遂多採行承攬之方式與按摩師成立契約 ，以吸引、招徠按摩師加入，準此，自難遽認按摩經營業者採 取承攬契約模式即係在藉以規避勞基法之適用。從而，被上訴 人採用與同業相同之模式，與上訴人訂定系爭合作契約，採抽
成方式給付報酬，不適用勞基法規定，尚難認係專為規避勞基 法之脫法行為。
㈢查兩造所簽訂系爭合作契約之各條款形式上均指上訴人係從事 承攬工作（見原審調字卷第379-441頁所附各該合約第5條及第 7條約定內容），至雙方主給付之內容，合約第1條約定，雙方 於一定期間內合作按摩業務，上訴人就所承作之業務性質及數 量，依約定之比例結算報酬，明定按承作數量及業務性質採抽 成式。第2條約定雙方合作之存續期間（1年或2年不等），即 約定採定期契約。第4條約定，上訴人於雙方約定之合作期間 內，與被上訴人排定進行按摩工作之時間，並於該時間完成按 摩業務，且得於必要時改變排定之時間，惟須於1個月前以書 面提出。而被上訴人所屬按摩師均係於每月20日前後自行排定 次月休假表，亦有被上訴人提出之排班表可憑（見本院卷三第 65-66頁），堪認按摩師工作採排班制，上訴人得自行決定是 否加入排班。是上訴人就其勞務之提供有相當自主權，尚難認 有人格及組織上之從屬性。參以契約第6條約定上訴人之報酬 計算方式係以服務營業額45%至60%之比例抽成計算，即以每月 老點數量為比例計算報酬，而所謂老點係指客戶指定上訴人為 其提供推拿或腳底按摩服務者（同上卷頁），除此之外，系爭 合約並無保障底薪或加班費之約定，堪認雙方契約約定之主給 付義務乃上訴人提供其專業勞務以完成按摩業務工作，並由被 上訴人依上訴人獲取客戶指定按摩所完成之數量，按上開比例 支付報酬。基此，上訴人所獲取之報酬並非固定，且非繫於被 上訴人公司之經營盈虧，而全取決於其個人提供專業勞務所經 營按摩業務之客群數量而定，且依據社會通念，客戶多寡與按 摩師本身按摩專業技術、服務態度及是否勤勉等因素有關，是 按摩師可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險， 故由上開抽成之約定，尚難認上訴人與被上訴人間具有經濟上 之從屬性。故被上訴人抗辯兩造間並未成立僱傭（勞動）契約 ，不適用勞基法規定等語，應為可取。
㈣上訴人雖主張依系爭合作契約第3條約定，上訴人應在被上訴 人所屬營業場所履約，第7條第5款約定，上訴人不得於契約期 限屆滿前拒絕執行契約約定義務或終止契約、同條第6款約定 ，上訴人於合作期間內不得自營或為他人經營或服務與被上訴 人相同或類似而有競爭關係之業務、不得介紹被上訴人客戶至 其他同業或自己私下提供服務（下稱競業禁止約定），以及被 上訴人要求上訴人須遵守其所公告之「推拿師承攬注意事項」 （下稱承攬注意事項）及「技術人員服務作業規章」（下稱服 務作業規章）之規定（見原審卷一第43-49頁及本院卷二第155 -158頁）。可見上訴人無從支配自己之作息時間，且需遵守被
上訴人所制定之規章，如未遵守將遭懲戒，故系爭合作契約實 具人格從屬性與組織從屬性之勞動契約云云。惟查現今工商社 會不斷變遷，經濟活動日趨複雜，從事各項經濟活動之交易行 為人基於契約自由原則，本得訂定符合其目的之契約內容（除 其內容違反公序良俗或法令強制規定外），故就工作場所之約 定，本得基於契約自由原則由契約當事人自行約定，此觀勞基 法並未強行規定勞動契約之受僱人工作之處所必在雇主所屬營 業場所，而僅規定雇主應提供適當工作環境（勞基法第8條規 定參照）自明。又定期契約之特徵即契約當事人於約定之期限 內履行契約之義務，系爭合作契約既係定期契約，則其第7條 第5款約定上訴人不得於契約期限屆滿前拒絕執行契約約定義 務或終止契約，亦難遽謂系爭合作契約即屬勞基法規定之勞動 契約。參諸民法承攬契約章節亦無承作人於約定之工作完成前 得任意終止契約或拒絕履行工作之規定，益難以該第5款約定 逕為系爭合作契約乃勞動契約之判斷。至競業禁止之約定在民 法非屬僱傭契約之契約類型中亦有之，例如：民法第562條經 理人及代辦商之競業禁止規定即為顯例，故並非僅限於勞動契 約，是亦難僅據系爭合約第7條第6款約定即認系爭合作契約為 勞基法所規定之勞動契約。又被上訴人雖制定承攬注意事項及 服務作業規章，要求上訴人遵守，惟觀諸一般承攬實務，非無 由定作人制定規範要求承攬人遵守者，最常見者乃重大公共工 程之承攬契約，業主即定作人多要求承攬人遵守其制定之工地 規則或施工規則，並派有監工人員在場監督指揮，故自難以被 上訴人制定上開注意事項及服務作業規章，即認系爭合作契約 非屬承攬契約而為勞動契約。況審諸上開服務作業規章乃關於 服務禮節、待班作業、休息室、會館使用之空間及器材與服務 流程等規定（見本院卷二第155-158頁），承攬注意事項則關 於抽成比例及排班（工作時間、請假、休事假、經客戶檢舉停 牌及復牌）等管理規定、按摩師任意終止契約及被上訴人公司 解除承攬契約之約定暨收入之發放方式等規定（原審卷一第43 -49頁），核乃被上訴人基於企業之經營，就設立於各地之按 摩養生會館服務及秩序之規範，及為維持對客人按摩服務品質 之水準、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師提供按摩服務機 會之均等，所訂定之各種作業標準及規則，而得解為定作人對 承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指揮監 督管理及組織從屬性所制定。況且上訴人基於系爭合作契約之 約定，利用被上訴人所提供之系爭會館為其承作按摩業務之場 所，則就如何使用場地之時間及方式，本應尊重提供場所之定 作人即被上訴人所制定之規範，以利被上訴人就工作場所人員 之調度，維持各按摩師提供按摩服務之均等機會。據此，被上
訴人縱以系爭合作契約約定、承攬注意事項及服務作業規章之 規定，對於上訴人按摩業務之執行有所規範與獎懲，充其量僅 堪認乃兩造就承攬按摩業務工作之品質及施作方式之約定，仍 難認上訴人因此具有人格及組織從屬性，以及系爭合作契約乃 勞基法規定之勞動契約。
㈤末查，被上訴人既係依業界之作法，與上訴人約定採抽成制， 而成立系爭合作契約，參諸證人即曾在100年4月至102年4月期 間擔任被上訴人人力資源部副理，負責人員招募、教育訓練、 人事相關業務之王翊豪在另案到場證稱：面談時會向應徵者表 明公司並不給付底薪、沒有加班費、也不提供勞健保、報酬採 抽成制，應徵者同意後，即提供公司制式之合約書內容請其閱 覽，應徵者同意後在合約書上簽名完成應聘程序。如應徵者無 擔任按摩師之經驗，因公司有和足體養生協會產學合作，辦理 按摩師的養成訓練，我們就會召開說明會，告知無經驗的應徵 者日後如到被上訴人擔任按摩師，公司會採業界的一般生態， 不給付底薪、不提供勞健保、不給加班費、報酬採抽成制，同 意接受養成訓練者自己去找協會報名、受訓，受訓結束後，願 意到被上訴人工作的受訓者，協會會將名單交給被上訴人，由 被上訴人再約這些有意願的受訓者進行面談，面談中會告知公 司有缺的會館地點、時段供應徵者選擇，擇定後提供公司的制 式合約書，請他們閱覽後簽名，完成應聘程序等語（見本院卷 三第126-130頁），亦堪認上訴人於締約時，對於抽成制之契 約內容乃無底薪，不適用勞基法規定等情，已有所體認。且就 系爭合作契約關於上訴人按實際完成之「老點」數量多寡計算 服務營業額之抽成比例（見原審調字卷第371-441頁）之約定 文字，所彰顯之老點數量愈高，上訴人之抽成比例及所獲取之 報酬數額亦愈高等情，亦顯與一般僱傭勞動契約之勞工乃單純 提供勞務並領取固定薪資之情形有別，而為一般人觀看契約內 容即得輕易明瞭者，上訴人亦難諉為不知。故被上訴人抗辯兩 造簽訂系爭合作契約時，均知悉系爭合作契約並非僱傭（勞動 ）契約，無適用勞基法規定等語，應屬可取。兩造締約時既均 知悉系爭合作契約性質非屬僱傭（勞動）契約，不受勞基法之 規範，且此種權利義務之安排尚與公平無違，地位強勢之一方 亦非意在規避勞基法之適用，則本乎民法第148條所揭示行使 權利、履行義務應依誠實信用方法之原則，自不容上訴人事後 再行翻異，其主張系爭合作契約乃勞基法規定之勞動契約，請 求被上訴人依勞基法為給付，要非有據。
綜上所述，兩造間系爭合作契約既無勞基法之適用，被上訴人 自無依勞基法規定給付加班費、特休工資，依勞保退休條例提 撥勞退金之義務，亦難認有構成民法第184條第2項規定之侵權
行為。上訴人雖另主張被上訴人未依系爭廣告之保證，給付每 月底薪5萬元云云，惟被上訴人否認有對上訴人為保證底薪5萬 元之意思表示。查系爭網路廣告係記載：「臺灣足體養身協會 專業推拿暨腳底按摩師就業保證班『中年轉業』成為推拿老師 上課兩個月保證底薪5萬元以上一塊快去臺灣最頂級的足體養 身會館上班吧...」（見原審調字卷第17頁），乃關於推銷按 摩就業課程之廣告，至多僅得認係契約之要約之引誘，尚未達 契約成立之階段。而依兩造嗣簽訂之系爭合作契約內容，雙方 已於第6條明定計算報酬方式，惟並無保障底薪5萬元之記載， 可見兩造並未達成保證底薪5萬元之合意，是上訴人主張被上 訴人應依其所保證之每月底薪5萬元給付報酬云云，亦非可取 。
綜上所述，上訴人依兩造間契約關係、民法第486條、勞基法 第22條第2項、第23條第1項、第24條、第36-39條、第40條第1 項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、民法 第184條第2項、勞基法第17條規定，請求被上訴人給付如附表 一所示積欠工資、特休工資、加班費、資遣費，及自104年10 月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並提撥如附 表一所示之勞退金至勞退金專戶，均非有據，不應准許。從而 ，原審所為上訴人上開部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人黃裕傑等 7人依上開規定，追加請求被上訴人應給付如附表二所示積欠 工資、特休工資、加班費、資遣費與利息，及提撥附表二所示 勞退金至勞退金專戶，亦屬無據，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網