臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1328號
上 訴 人
即 被 告 王思淇
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字
第342號，中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第1690號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王思淇犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位上偽造之「蔡靜萍」署名壹枚，沒收。
事 實
一、王思淇於民國100年3月18日起迄102年8月間，在陳俊杰經營 址設桃園市中壢區（即改制前桃園縣中壢市○○○路000號1 樓群富租賃企業社（下稱群富企業社）擔任業務經理，職司 仲介不動產買賣及代收協調金交回群富企業社等業務，為從 事業務之人。102年6月間，王思淇受蔡靜萍委託銷售其母親 李碧緞所有門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00號5樓房屋 ，蔡靜萍且於同年月18日出具該屋之「不動產委託銷售契約 書」、「委託書內容變更協議書」與王思淇收執，嗣因王瓊 琦有意以新臺幣（下同）333萬元購買上開房屋，於102年6 月19日上午9 時許與群富企業社業務員呂國英接洽，同日中 午交付協調金6萬元予呂國英，呂國英則於同日晚間7時許， 在群富企業社附近，將6 萬元協調金及經呂國英、王瓊琦各 於「承辦人」、「委託人」欄位，簽名其上之群富企業社「 不動產買賣議價委託書」1 紙交予王思淇，詎王思淇竟基於 意圖為自己不法所有之業務侵占、行使偽造私文書犯意，未 將6 萬元現金繳回群富企業社而將之侵占入己，並於不詳時 、地，未經蔡靜萍同意或授權，擅自冒用蔡靜萍名義，在前 揭「不動產買賣議價委託書」上「賣方確認」欄位，偽造「 蔡靜萍」簽名1 枚，表示蔡靜萍已收取上開協調金，同意依 買方購買價格及條件出售之意，而偽造該「不動產買賣議價 委託書」私文書後，持交群富企業社行使，足生損害於蔡靜 萍及群富企業社對賣方客戶簽收協調金管理之正確性。二、案經陳俊杰訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。查檢察官 及上訴人即被告王思淇於本院審理中對本判決下列所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），均同 意有證據能力（本院卷第93至94頁），本院審酌前揭傳聞證 據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當， 根據刑事訴訟法第159條之5規定及上開說明，均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告於偵查、原審、本院審理中固坦承於上揭時地在群 富企業社擔任業務經理，職司仲介不動產買賣及代收協調金 繳回群富企業社等業務，102年6月間受蔡靜萍委託，銷售蔡 靜萍之母李碧緞所有上開房屋，蔡靜萍且於同年月18日出具 該屋之「不動產委託銷售契約書」、「委託書內容變更協議 書」與伊收執，另於同年月19日自群富企業社業務員呂國英 處收取上開房屋協調金6 萬元，及經呂國英、王瓊琦各於「 承辦人」、「委託人」欄位簽名之群富企業社「不動產買賣 議價委託書」1 紙，嗣將「買方確認」欄位上載有「蔡靜萍 」簽名1 枚之前揭「不動產買賣議價委託書」繳回群富企業 社等情不諱（他字第1733號卷第32至33頁，偵緝卷第16至17 頁，原審訴字卷第22頁反面、第59頁、本院卷第96頁），並 經證人即告訴人陳俊杰於偵查（他字第1733號卷第10頁）、 證人蔡靜萍於偵查、原審審理（他字第4427號影卷第19頁， 偵緝卷第29頁，原審訴字卷第52頁反面至第53頁）、證人李 碧緞、呂國英於偵查（他字第4427號影卷第19至20頁、第38 頁）證述明確，復有「不動產委託銷售契約書」、「委託書 內容變更協議書」、「不動產買賣議價委託書」在卷可佐（ 他字第4427號影卷第3至7頁），堪以認定；惟其矢口否認有 何業務侵占、偽造私文書行使犯行，辯稱：102年6月19日晚 間，伊開車前往蔡靜萍住處，在車上把6 萬元交給蔡靜萍， 蔡靜萍便在「不動產買賣議價委託書」上簽名，鑑定結果認 此與蔡靜萍的筆跡不一樣，是因為蔡靜萍在伊車子儀表板上
簽名所致云云。惟查：
㈠、李碧緞所有上開房屋，前於102年5、6月間，擬以300萬元以 上價格，委託女兒蔡靜萍處理出售事宜，惟確定價格尚未決 定，蔡靜萍因前從事仲介認識同業之被告，乃與在群富企業 社任職之被告聯繫該屋出售事宜，並於102年6月18日簽立前 揭「不動產委託銷售契約書」、「委託書內容變更協議書」 與被告收執各情，經證人李碧緞、蔡靜萍於偵查中證述在卷 （他字第422 號卷第19、20頁），且有上開「不動產委託銷 售契約書」、「委託書內容變更協議書」可憑。㈡、惟蔡靜萍除簽立「不動產委託銷售契約書」、「委託書內容 變更協議書」外，並未另行簽立「不動產買賣議價委託書」 ，亦未從被告處收取6 萬元協調金乙節，迭據證人蔡靜萍於 偵查、原審審理中證述明確（他字第4427號影卷第19頁、原 審卷第52頁背面至第54頁），蔡靜萍且於偵查中接受測謊， 其就「①王思淇有沒有交給妳6 萬元定金？答：沒有。②那 筆6 萬元定金王思淇有交給妳嗎？答：沒有」等問題，鑑定 結果無不實反應，有法務部調查局104年2月10日調科參字第 00000000000 號函所附測謊鑑定書可稽（偵緝卷第39至41頁 ），參核「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位上「蔡靜 萍」之簽名（即甲類字跡），經檢察官委請內政部警政署刑 事警察局鑑定與「不動產委託銷售契約書」、「委託書內容 變更協議書」、蔡靜萍在偵查中出庭應訊之筆錄，暨其於95 至102年間申辦填寫之花旗銀行信用卡申請書、臺灣中小企 業銀行印鑑卡、臺灣土地銀行存款印鑑卡、94年全面換發國 民身分證申請書等上之「蔡靜萍」簽名（即乙類字跡），是 否相符一事，鑑定結果為甲類及乙類字跡不相符各情，有該 局103年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（他 字第4427號影卷第71頁），佐以被告於偵查中更自承與蔡靜 萍是同行，所以認識2、3年了，彼此間無仇怨等語在卷（偵 緝卷第17頁），是蔡靜萍與被告既為友人，且無夙怨，衡情 亦無虛捏情詞，刻意誣陷被告之理，均徵蔡靜萍前揭證述洵 屬有據，可信度甚高。
㈢、況依「不動產買賣議價委託書」內容所載：『協調金並非定 金性質，僅係受託人受買方之託，前往賣方處做價格及條件 協調確認之憑據。簽署後柒日內如不為賣方接受，則不動產 買賣議價委託書自始無效。買方所交付之協調金立即由群富 地產投資開發（群富租賃企業社）無息返還買方，買方不得 請求任何賠償。賣方同意依買方購買價格及條件出售，則此 協調金轉為正式定金；轉為定金後買方不買定金沒收，雙方 並於賣方同意後之二日內簽訂買賣契約』等語，足認賣方收
受協調金並於「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位簽名 者，意指賣方同意依買方價款出售房屋，並須進而簽立買賣 契約而生相關法律效果，若有違約，當有損害賠償糾紛，該 等金額非微，是賣方對究否收取買方出具之協調金並於賣方 確認欄簽名各情，自當慎重，苟非同意以買方出具之價格出 售，當無驟然收取該協調金，徒增自身訟擾之理。矧蔡靜萍 雖受母親李碧緞委託授權處理出售事宜，然該屋實際出售價 格仍須由李碧緞決定乙節，經蔡靜萍、李碧緞證述如前，被 告於原審亦坦認因蔡靜萍對買方出價不滿意，被告曾隨蔡靜 萍找李碧緞等情不諱（原審卷第54頁正面），足徵該屋出售 價格之決定繫於李碧緞，該等房屋價金數額甚鉅，則在房屋 出售價格經李碧緞決定前，蔡靜萍原無逕自收取買方6 萬元 協調金，並於上揭「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位 簽名之理，堪認蔡靜萍證述並未自被告處收受6 萬元協調金 ，亦未於「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位上簽寫「 蔡靜萍」簽名1枚等情，與事理相合，可以採信，益徵6萬元 協調金係由被告持有侵占並未交付蔡靜萍，且被告為掩飾侵 占犯行，乃於「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位上偽 造「蔡靜萍」之簽名1 枚後，持交群富企業社行使甚明，被 告以前詞置辯，否認犯行，核係事後卸責之詞，難以採憑。㈣、被告雖另辯稱：「不動產買賣議價委託書」賣方確認欄位上 「蔡靜萍」之簽名確為蔡靜萍親寫，有其與綽號「泡菜」之 蔡靜萍間之LINE文字對話訊息，其中，「泡菜」對被告表示 「公司如果寄存證信函給我，我就見客戶」、「妳幫我的」 、「名是我簽的」、「我負責」等語之LINE文字對話訊息為 憑（偵緝卷第19至21頁），惟蔡靜萍於原審審理中業證稱： 前揭LINE訊息，固確係伊以綽號「泡菜」之名與被告間之文 字訊息，但對話中「名是我簽的」是指委託書的名字是伊代 表母親去簽的，不代表伊收了這6 萬元，被告沒有說房子的 總價為何，所以伊才帶被告去找母親，因為要簽約也要找屋 主本人等語在卷（原審卷第53頁反面至54頁正面），蔡靜萍 所述與事理無違，可以採憑，實無從以被告與蔡靜萍間片段 之前揭LINE文字對話訊息執為有利於被告之認定。㈤、又檢察官於偵查中向相關機關函調蔡靜萍平日書寫之筆跡（ 含蔡靜萍自95至102 年間申辦填寫之花旗銀行信用卡申請書 、臺灣中小企業銀行印鑑卡、臺灣土地銀行存款印鑑卡、94 年全面換發國民身分證申請書等上之「蔡靜萍」簽名）後， 併同前揭「不動產買賣議價委託書」、「不動產委託銷售契 約書」、「委託書內容變更協議書」等，囑請內政部警政署 刑事警察局進行鑑定，有前揭鑑定書可憑，足見該局在進行
筆跡鑑定前，已有充分資料為判斷依據，並依其專業為鑑定 ，自可採憑，被告猶辯稱：「不動產買賣議價委託書」賣方 確認欄位上之簽名，係蔡靜萍親簽，鑑定的筆跡不一樣，是 因為蔡靜萍在伊車子儀表板上簽名所致云云，難以採信，併 此敘明。
㈥、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造「蔡靜萍」 署押之行為，係偽造「不動產買賣議價委託書」私文書之階 段行為；而偽造私文書之低度行為，為嗣後行使偽造私文書 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過 度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連 犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公 平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880 號判決意旨）。被告將業務上持有之協調金予以侵占入己， 並為免犯行遭查覺而偽造「不動產買賣議價委託書」私文書 持交群富企業社行使，其所為業務侵占及行使偽造私文書行 為間，犯罪目的單一，且具有行為局部之同一性，應認具有 想像競合之裁判上一罪關係，僅從一重之業務侵占罪處斷。 檢察官認被告所犯業務侵占及行使偽造私文書二罪間，犯意 各別、行為互殊，應分論併罰，尚有未洽，併為說明。三、撤銷改判之理由、科刑審酌事項及沒收：
㈠、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：刑法有關沒收之規定 ，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用 裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用修正後相關 規定，即有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決 既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告為群富企業社員工，不思循正途獲取財物，竟以 行使偽造私文書方式侵占業務上持有之協調金6 萬元，致使 蔡靜萍陷入訟累，所為實屬非是，並斟酌其犯後否認犯行之 態度、現從事計程車司機工作，暨其犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示儆懲。㈢、按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被 害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印 文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3
項（即修正後第2 項）之規定，即不得再對各該書類諭知沒 收（最高法院43年台上字第747 號判例意旨參照）。是被告 偽造之「不動產買賣議價委託書」，雖供被告本案犯罪所用 ，惟既已交付予群富企業社，非屬被告所有，依上開判例意 旨，自不予宣告沒收，然該委託書賣方確認欄位上偽造之「 蔡靜萍」署名1枚，應依刑法第219條規定諭知沒收。次按刑 法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定 為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立 法理由並說明：「…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所 得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項 第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收， 難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保 有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73 條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收 之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、 維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財 產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應 追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公 平正義。」查被告業務侵占取得6 萬元，屬於被告犯罪所得 ，且並未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之適用 ，應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1 項前段、 第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第336條第2項、第55條、第219條、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。