臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第40號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 朱志浩
選任辯護人 吳美津律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105
年度偵字第1601號)及移送併辦(105年度偵字第1669號)，本院判
決如下：
主 文
朱志浩販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之行動電話(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張) 壹支沒收；未扣案之行動電話(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張) 壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之行動電話(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張) 壹支沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、朱志浩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，依法不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，分別為下列行為：
(一)朱志浩於民國 105年1月6日晚間6時許至7時許，先後持用 門號0000000000號、門號 0000000000號行動電話各1支， 與黃健杰所持用門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基 安非他命事宜，嗣於同日晚間 8時，在花蓮縣○○鄉○○ 路0段000號全家便利超商前，以新臺幣 (下同)2,000元之 代價，販賣甲基安非他命 (約0.8公克)予黃健杰，並向黃 健杰收取2,000元。
(二)朱志浩於 105年1月11日晚間7時許，持用門號0000000000 號行動電話1支，與黃建杰所持用門號 0000000000號行動 電話聯絡購買甲基安非他命事宜，嗣於同日晚間8時至9時 許，在花蓮縣瑞穗鄉紅葉村紅葉墓園接近堤防處，以4,00 0元之代價，販賣甲基安非他命(約4公克)予黃健杰，並向 黃健杰收取4,000元。
嗣為警以其涉犯違反毒品危害防制條例案件，於105年4月19 日下午4時32分許，持本院核發之搜索票 (105年度聲搜字第 123號)，前往其位於花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○000號住處 執行搜索，當場扣得行動電話1支 (含門號0000000000號SIM 卡1張)，而查悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局移送 偵查起訴。
理 由
一、程序事項
(一)員警依本院105年度聲監字第4號通訊監察書對黃健杰所持 用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之105年1月 6日晚間6時28分許至同日晚間7時2分許、105年1月11日晚 間7時12分許通訊監察譯文：
1、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪， 並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能 或難以其他方法蒐集或調查證據者， 得發通訊監察書 ；前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件， 聲請該管法院核發，通訊保障及監 察法第5條第1項第1款、第 2項分別定有明文。次按依 第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案 件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳 報法院， 並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之 案件具有關連性或為第 5條第1項所列各款之罪者，不 在此限，通訊保障及監察法第 18條之1第1項亦定有明 文。
2、起訴書所載卷附通訊監察譯文， 依卷內事證資料觀之 ，應係指本院105年度聲監字第4號通訊監察書及105年 1月6日晚間6時28分許至同日晚間7時2分許、105年1月 11日晚間7時12分許通訊監察譯文，係本院因黃健杰涉 嫌違反毒品危害防制條例案件，於105年1月5日核發准 予對黃健杰所持用之門號 0000000000號行動電話執行 通訊監察，有上開通訊監察書、 電話附表及通訊監察 譯文各1份在卷可稽(見警卷第4、5、9、10頁，本院10 5年度聲監字第4號全卷)，然員警取得本案被告販賣甲 基安非他命予黃健杰之上開通訊監察譯文時， 未經報 由檢察官陳報本院審查認可，已據檢察官說明在卷(見 本院卷第98頁)，縱被告朱志浩及其辯護人均同意上開 通訊監察譯文具有證據能力，然依 103年6月29日施行 之通訊保障及監察法第 18條之1第1項本文明文規定「 不得作為證據」，自難認其具有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第 159條之5第2項 之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內， 得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明 示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴 書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法 官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件 (最高 法院96年度臺上字第4174號判決參照) 。本案檢察官、被 告及其辯護人，就本案判決所援引之被告以外之人之供述 證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見本院卷 第98頁背面) ，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未 於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷附審判筆錄)，本院 審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取 證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作 為證據為適當，且被告亦於本院訊問、行準備程序及審理 時始終坦承本案起訴書所載全部犯罪事實，顯已放棄對該 等供述證據之證人之對質詰問，而該等供述證據復經本院 於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之 調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。 (三)又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、 變造而取得，被告及其辯護人復均同意有證據能力，再經 本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作 為證據。
(四)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他 證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條 第1項之規定，亦得作為證據。
二、實體事項
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、上揭犯罪事實， 迭據被告於警詢、偵訊、本院訊問、 行準備程序及審理時坦認無隱， 核與證人即購毒者黃 健杰於警詢及偵訊中之證述相符，並有門號000000000 0號行動電話(含SIM卡1張) 1支扣案為憑，足認被告前 開任意性之自白，應與事實相符，堪可採信。
2、又黃健杰前因轉讓第二級毒品、 施用第二級毒品案件 ，先後經本院以 101年度訴字第297號判決判處有期徒 刑9月，緩刑5年、以104年度玉簡字第46號簡易判決判 處有期徒刑3月，並均確定，有上開判決書各 1份在卷 可憑， 足佐黃健杰所述被告所販賣者係甲基安非他命 等語非虛； 再被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以 104年度毒聲字第136號裁定送觀察、 勒戒確定，有臺灣高等等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽， 可徵其知悉本案所販賣之甲基安非他命為毒品 危害防制條例所規定之第二級毒品， 依法不得持有及 販賣，其猶為之， 自具有販賣甲基安非他命之犯意甚 明。
3、另販售毒品，罪重查嚴， 行為人均以隱匿方式為之， 且因無公定價格， 復易因分裝而增減份量，每次買賣 價量， 常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、 來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概 而論，是販賣者從價差、 量差或品質差中牟利之方式 雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致， 此因毒品 量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒 重典行事？ 況被告於本院訊問時直承：其販賣毒品予 黃健杰，有賺到自己施用毒品部分等語(見本院卷第61 頁正面)，顯已節省其購買毒品之花費，是被告上揭販 賣第二級毒品之行為確均具有營利之意圖， 至為灼然 。
4、本案事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。 (二)論罪科刑：
1、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品， 不得非法持有、販賣。是核被 告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣 第二級毒品罪，共2罪。被告非法持有毒品之低度行為 ，應為販賣毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被 告所犯上開2罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為， 應予分論併罰。
2、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定： 「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 固僅須被告於 偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決 參照)。查被告就上揭犯行，迭於警詢、偵訊、本院訊 問、行準備程序及審理時始終自白不諱， 均應依前揭 規定減輕其刑。
3、復按毒品危害防制條例第 17條第1項規定，犯第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。查被告固供 稱其毒品來源為林育彤， 然經本院就上情函詢花蓮縣 警察局，該局回函載稱： 「被告朱志浩於105年4月19 日在本局所為之第一次筆錄坦承販賣毒品不諱， 並供 出其毒品上游為『林育彤』 及其販毒用行動電話，經 對前揭門號聲請通訊監察獲准(105年度聲監字第90號) ，詎料林女旋因他案為本局鳳林分局查緝到案， 通訊 監察期間並未能蒐集其販毒事證。 本案僅有另案被告 黃健杰證稱林女為朱志浩之藥頭， 惟並未曾目睹渠等 交易毒品，故目前尚無積極證據可資移送偵辦。」 有 該局105年7月11日花警刑字第1050033694號函1份在卷 可稽，顯見林育彤雖據被告供出為毒品來源， 然迄今 尚查無積極證據可供花蓮縣警察局移送檢察官偵查， 而未查獲林育彤， 自與上開規定不符，洵難邀減免罪 責之寬典。
4、又被告上揭犯行， 早經員警對黃健杰執行通訊監察時 即已發覺，縱其於警詢之初坦認犯行，要與刑法第 62 條所規定之自首要件不符。
5、辯護人為被告辯稱： 被告犯後坦承犯行，態度良好， 又被告並非大、中盤毒梟，本案販賣毒品所得僅6,000 元，且購毒者黃健杰本即有施用毒品習性， 並未因被 告之販毒而淪入施用毒品惡習，請依刑法第 59條之規 定酌減其刑等語。按刑法第59 條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57 條規定，科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意左列事項 (共10款)為科刑 重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之 情狀」與「一切情狀」 云云，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57 條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑
，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年 度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第 59條之酌量 減輕其刑， 以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得 為之；如別有法定減輕之事由， 必依法律之規定減輕 其刑後，仍屬情輕法重， 犯罪之情狀顯可憫恕時，始 得適用 (最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。 查本案被告所為販賣甲基安非他命犯行， 販售金額及 數量均非鉅大，其犯罪情節， 當非大盤毒梟可資等同 併論， 然其販毒行為已助長毒品之泛濫，對社會治安 威脅非輕， 顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，如就 販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑7年以上有期 徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑後而宣告其刑 (3年6月以上有期徒刑)，尚無仍嫌 過重之情， 其犯行在客觀上均尚無引起一般人憫恕同 情之虞，本院認與刑法第 59條規定之要件不合，咸無 減輕其刑之適用，辯護人上開所辯，尚非可採。 6、爰審酌被告有如前述因施用第二級毒品案件， 經臺灣 桃園地方法院裁定送觀察、勒戒確定後， 猶未斷絕毒 品，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場， 竟為圖得 自己施用毒品之利益，販賣第二級毒品， 無論原因為 何， 均足使購毒者導致或惡化生理及心理上毒害，形 成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，影 響社會治安甚鉅，所為殊無可取， 應予嚴厲譴責非難 ；兼衡其前述販毒之動機及目的、 販毒之對象、數量 及所得多寡、犯後始終坦承犯行之良好態度、 國中畢 業之教育及智識程度、羈押前係從事水泥工、 綁鐵等 工作且日薪約為1,800元至 2,300元及須扶養8至9月小 孩之經濟生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示 之刑， 另審酌其所犯數罪屬相同之犯罪類型、所侵犯 者非具有不可替代性、 不可回復性之個人法益，其責 任非難重複之程度較高， 爰定其應執行刑，以資懲儆 。
(三)沒收：
1、按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正 通過，並於105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五 章之一專章規範， 確認沒收為刑法所定刑罰及保安處 分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰 (從刑)， 又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張 ，故與
原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第 2條第2項修 正為 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」 是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑 法關於沒收之相關規定。
2、次按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者， 『得』 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之 沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」 修正後刑法第38條第2、4項分別定有明 文。考其修法理由， 係因犯罪行為人所有供犯罪所用 之物， 係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收 之必要， 由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。又 按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特 別規定者，依其特別規定。」、「前2項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 」修正後刑法第38條之1第1、3項分別定有明文。考其 修法理由， 係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯 失公平正義，而無法預防犯罪，修正為 「應」沒收， 又犯罪所得之物、 財產上利益及其孳息，因事實上或 法律上原因(如滅失或第三人善意取得) 不存在時，應 追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義。 3、復按 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」 修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由 ，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項 「施行日前 制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」 規定，就沒收適用之法律競合，明白 揭示「後法優於前法」 之原則，優先適用本法。至於 刑法沒收施行後， 其他法律另有特別規定者，仍維持 第11條「特別法優於普通法」 之原則。而毒品危害防 制條例亦於 105年5月27日修正通過，並於同年7月1日 施行(見本條例第36條) ，修正後之毒品危害防制條例 第18條規定： 「查獲之第一、二級毒品及專供製造或 施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 『犯罪行為人 』與否，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」 除維持供犯罪所用之物仍屬義務 沒收外，並已刪除 「或因犯罪所得之財物」、「如全 部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之 」等舊規定條文內容，以茲呼應，第2項規定：「犯第
四條之罪所使用之水、 陸、空交通工具，沒收之。」 。可知在沒收部分， 修正後之毒品危害防制條例仍屬 修正後之刑法之特別法， 應優先適用，於修正後之毒 品危害防制條例未有規定時， 方回歸適用普通法之修 正後之刑法，其理甚明。
4、綜觀上開修法後之規定內容及修法理由， 有關修正後 之刑法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適 用，就犯罪所得部分， 應優先適用修正後之刑法第38 條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修 正後之毒品危害防制條例第 19條之規定，於修正後毒 品危害防制條例未有規定時， 回歸適用修正後之刑法 第38條第2、4項規定。
5、經查：
(1)扣案之門號0000000000號行動電話 (含SIM卡1張)1 支，係被告持之為上揭2 次販賣毒品犯行之用，依 前揭說明，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之 規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；未扣案 之門號0000000000號行動電話 (含SIM卡1張)1支， 為被告持之為上揭犯罪事實欄(一)所示販賣毒品犯 行之用，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，併依修正後刑法第 38條第4項之規定，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (2)被告就上揭販賣毒品犯行，業於本院訊問時直承已 收取購毒者所交付之2,000元及4,000元 (見本院卷 第60頁背面)，販賣毒品所得金額合計6,000元，雖 均未據扣案，依前揭說明，仍應依修正後刑法第38 條之1第1項之規定宣告沒收，併依修正後刑法第38 條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
(3)扣案之毒品器具(安非他命吸食器) 3組、安非他命 分裝袋1包、門號 0000000000號SIM卡1張，固係被 告所有，然被告堅決否認與本案販賣毒品有何直接 關係(見本院卷第98頁正面)，檢察官復未舉證證明 上開扣案物確為被告供本案犯罪所用、犯罪預備之 物等，又非屬違禁物，自難予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第 2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條第4項、第 38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 林恒祺
法 官 廖晉賦
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務( 含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。