臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第578號
原 告 熊良子
原 告 陳春風
共 同
訴訟代理人 陳建三律師
被 告 楊宣明
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國105 年9 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將設定於原告熊良子所有坐落臺中市北區錦村段三五五之五、三五五之六、三五五之四八地號土地應有部分上第一順位抵押權登記（登記日期民國八十三年八月二十五日、登記字號為臺中市中正地政事務所普字第Ｏ四五七六八號）予以塗銷。被告應將設定於原告陳春風所有坐落臺中市北區錦村段三五五之五、三五五之六、三五五之四八地號土地應有部分上第二順位抵押權登記（登記日期民國八十三年八月二十五日、登記字號為臺中市中正地政事務所普字第Ｏ四五七六八號）予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張
㈠緣訴外人即債務人張瑞珍係房屋建商，於臺中市○區○村段 00000○00000 ○000000 地號土地（下稱系爭土地）上建築 房屋，嗣於民國83年間將系爭土地設定最高限額抵押權（下 統稱系爭最高限額抵押權）給被告，存續期間自83年8 月23 日至84年9 月23日。其後，張瑞珍將系爭土地上新蓋完成之 建物即臺中市○區○○街000 號6 樓之4 、臺中市○區○○ 街00號及其所坐落之系爭土地應有部分，於84年2 月25日分 別出售並轉讓與訴外人陳麗琴及原告陳春風，惟系爭土地上 原設定給被告之最高限額抵押權卻漏未塗銷。嗣經陳麗琴將 臺中市○區○○街000 號6 樓之4 房屋及其坐落土地之應有 部分出售並轉讓與訴外人李枝榮，而李枝榮於93年間過世後 ，其配偶即原告熊良子乃因分割繼承取得該建物及其坐落系 爭土地之應有部分。
㈡被告既於鈞院104 年11月19日準備程序到場陳稱：張瑞珍當 時跟我借400 萬元，有開支票給我，並設定本件抵押權等語 ，可知被告抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之主債權為消費 借貸債權及票據債權，被告即應就債權存在負舉證之責。縱 張瑞珍有開支票給被告，惟票據之交付尚不足為交付金錢之 證明。又被告於鈞院105 年3 月24日準備程序時亦陳稱略以 ：400 萬元借款中，其中200 萬元為我用我太太的錢借給張
瑞珍，而另200 萬元是我與張瑞珍等其他人有合夥做生意， 開一個建設公司，公司清算後有要給我的錢，她先借這200 萬元去用，總共加起來約400 萬，張瑞珍開票給我做借款擔 保，因為她說要延1 個月給我，所以又設定抵押權給我等語 ，此情節卻與被告另案聲請准許拍賣抵押物之聲請狀記載不 同，可見被告陳述之借款過程先後不同，難以採信，且被告 既稱係用其配偶及公司之金錢借給張瑞珍，則債權人應為被 告之配偶及公司，更見該等債權均非系爭最高限額抵押權之 範圍。其次，系爭最高限額抵押權設定之存續期間為83年8 月23日至84年9 月23日，是該抵押權已於84年9 月23日確定 ，其所擔保之債權即84年9 月23日確定時存在之債權，而被 告另案向鈞院聲請拍賣抵押物，依被告所提出之3 張本票觀 之，均為見票即付、發票日均為84年3 月23日，是被告票據 上請求權於87年3 月22日即罹於消滅時效，被告於消滅時效 完成後5 年間亦未行使系爭最高限額抵押權，故該本票債權 已非屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
㈢縱認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，因系爭最高限 額抵押權所擔保之債權乃84年9 月23日確定時存在之債權， 清償日期亦為84年9 月23日，迄今已逾15年，業因時效而消 滅，且抵押權人於消滅時效完成後5 年間均不實行其抵押權 ，依民法第881-15條、第125 條規定，該抵押權原所擔保之 全部債權已不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，而該 最高限額抵押權已因存續期間到期而確定，將來亦確定不再 有新的擔保債權，故系爭最高限額抵押權之存在已嚴重妨害 原告所有權之行使，依抵押權之從屬性及民法第767 條第1 項中段規定，原告請求被告除去該妨害即請求抵押權人即被 告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，應屬有據。 ㈣被告雖抗辯於85年間曾就系爭最高限額抵押權參與分配，然 參與分配並無執行名義，僅有民法第129 條第1 項第1 款「 請求」之效力，並非與起訴有同一效力。又縱使被告確於85 年間聲明參與分配，被告既於104 年間為取得執行名義而另 案聲請准許拍賣抵押物裁定，亦可證明被告自始即無執行名 義，其應於85年間係受執行法院通知拍賣後，因而具狀聲明 參與分配，是被告既未於執行程序終結之翌日起6 個月內另 行起訴保持中斷時效之效力，依民法第130 條之規定應視為 不中斷，則該債權應已罹於時效而不屬系爭最高限額抵押權 擔保之範圍。至被告雖提出精誠法律事務所函文載稱：「十 九、台端與張瑞珍間參與分配事件」等語，且證人楊傳珍律 師亦到庭證稱：當時聲明參與分配有執行名義等語。惟觀之 上開法律事務所函文之發文日期為85年9 月16日，上載：「
十九、台端與張瑞珍間參與分配事件（標的四百萬元）八十 五年八月二十六日撰狀請求代墊裁判費、郵票共壹佰玖元。 」等語，並無相關執行名義之代辦事件，對照鈞院85年度執 字第18751 號強制執行事件之收案日期為85年12月21日，可 知被告委任楊傳珍律師撰狀聲明參與分配時，鈞院85年度執 字第18751 號強制執行事件尚未繫屬，被告於該強制執行事 件繫屬前，並無可能事先得知並委任律師預先於四個月前撰 狀聲明參與分配，足證被告抗辯曾委任楊傳珍律師就鈞院85 年度執字第18751 號強制執行事件代為撰狀聲明參與分配乙 事，並不實在。況證人楊傳珍律師於105 年7 月21日鈞院準 備程序時作證之時，距被告委任其撰狀之時間已近20年，人 之記憶有限，是除證人證詞外，仍應參酌相關客觀之證據， 以審認證人之證詞是否與事實相符，惟證人對於該執行名義 為何及是否曾受委任代被告聲請准予拍賣抵押物之裁定等， 均不復記憶，益證證人此部分所證，與事實不符，不應作為 有利於被告之認定基礎。再者，鈞院調閱有關張瑞珍之案件 查詢清單上，並無任何被告聲請准予拍賣抵押物裁定之記錄 ，而三信商業銀行股份有限公司（改制前為台中市第三信用 合作社，下稱三信商銀）向鈞院陳報本件強制執行程序相關 卷證影印資料上，亦無從得知被告是否曾取得執行名義，倘 被告對此仍有爭執，依民事訴訟法第277 條之規定，就此有 利於己之事實，應負舉證之責任。
㈤並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯：
㈠張瑞珍於83年8 月25日，向被告借用400 萬元，並以其所有 之不動產設定400 萬元之本金最高限額抵押權，其借款期間 、利息暨違約金計算方式均與抵押權設定登記簿謄本他項權 利部所載相同，有抵押權設定契約書及張瑞珍開立之票據為 債權證明文件。嗣因張瑞珍積欠債務甚多，其資產於85年間 遭執行法院強制執行，經鈞院以85年度執字第18751 號強制 執行事件執行抵押物拍賣之結果，建物及所坐落土地持分由 第三人拍定取得，第一順位抵押權人即三信商銀優先受償， 然被告因屬第二順位抵押權人，分配無著，可知該時被告已 聲明參加分配，惟因不足清償債權，致未獲分配，此由三信 商銀向鈞院陳報關於85年間執行法院執行查封、拍賣、分配 、領款通知等司法文書，即足證明。又被告已於104 年間另 案聲請准許拍賣抵押物，是上開關於強制執行及聲請拍賣抵 押物之卷證（鈞院85年度執字第18751 號執行卷、104 年度 司拍字第478 號卷），均能證明被告參加分配、行使權利之 事實。
㈡債務人張瑞珍原任訴外人松春建設有限公司之負責人，衡諸 社會常情，上開強制執行事件，其受執行法院通知將對其資 產查封、拍賣，並由各債權人參與分配，因攸關其所有不動 產之清償，債務人對各參與分配債權之內容自會慎重，若果 無債權存在，債務人豈會不異議，而被告於85年間參加分配 之際，張瑞珍並未提出異議，顯見其亦承認系爭最高限額抵 押權所擔保之債權確實存在。倘本件債務早經清償或並未存 在，以張瑞珍身為建設公司負責人，參與經濟商業活動多年 ，豈有不收回借貸憑據、塗銷抵押權設定之可能？足認張瑞 珍確有向被告借款，並以其不動產設定系爭最高限額抵押權 給被告為其借款之擔保。
㈢時效因開始執行行為而中斷者，僅因權利人之聲請撤銷其執 行處分時，或撤回其聲請，或其聲請被駁回時，始視為不中 斷，民法第136 條既設有規定，被告從未撤回或撤銷上開執 行程序之參與分配，依同法第137 條第1 項之規定，其時效 自中斷之事由終止時，重行起算，原告主張被告參與分配並 未中斷時效，悖於上開規定，實不足取。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告熊良子因分割繼承，於93年5 月18日自其配偶李枝榮處 ，經登記持有系爭土地10000 分之455 應有部分，及該土地 其上同段10848 建號房屋（門牌號碼：臺中市○○街000 號 6 樓之4 ）；原告陳春風則因買賣，於84年2 月25日經登記 持有系爭土地1000分之863 應有部分，及該土地其上同段10 833 號建號房屋（門牌號碼：臺中市○○街00號），原告各 為系爭土地應有部分之所有權人。原告熊良子所有系爭土地 之應有部分，前經張瑞珍為被告設定第一順位最高限額抵押 權登記（登記日期83年8 月25日、登記字號為臺中市中正地 政事務所普字第045768號），而原告陳春風所有系爭土地之 應有部分，則經張瑞珍為被告設定第二順位最高限額抵押權 登記（登記日期83年8 月25日、登記字號為臺中市中正地政 事務所普字第045768號），其等均約定本金最高限額為400 萬元、存續期間自83年8 月23日至84年9 月23日、清償日期 為84年9 月23日、利息為年息百分之6%、違約金為每百元日 息壹角計算，有系爭土地之土地登記謄本、他項權利證明書 、抵押權設定契約書各1 份在卷可參（見本院卷第9 頁至第 21頁、第28頁、第80頁至第83頁），復為兩造所不爭執，堪 認為真正。
㈡原告主張被告未能證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存 在，且縱然該債權存在，於系爭最高限額抵押權所擔保之債
權消滅時效完成後5 年間均不行使其抵押權，系爭最高限額 抵押權原所擔保之全部債權已不再屬於擔保範圍，依抵押權 之從屬性及民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系 爭最高限額抵押權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯 。是以，本件爭執在於：⒈原告主張系爭最高限額抵押權所 擔保之債權不存在，有無理由？⒉若債權存在，原告主張系 爭最高限額抵押權所擔保之債權及系爭抵押權有無罹於時效 及除斥期間？
⒈原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有無理 由？
⑴按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條 之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依 民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物 權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押 權係於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限 額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。 而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要 件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時， 恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關 係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自 仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應 考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、 融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予 以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台 上字第799 號判決意旨參照）。查系爭最高限額抵押權係 在民法第881 條之1 第2 項規定於96年3 月28日增訂、同 年9 月28日施行前所設定，雖未約定擔保債權所由生之法 律關係，然登記機關已准為抵押權設定登記，兩造亦不爭 執其效力，依據上開說明，自應認系爭最高限額抵押權設 定為有效，合先敘明。
⑵按最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時 ，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普 通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權 為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若 原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依 抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設 定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。而抵 押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保 之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗
（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。復按抵押權人聲請拍賣抵 押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押 債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極 事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之 事實（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。 是以，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在 ，對抵押權人即被告提起塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭 說明，自應由被告就債權存在之積極事實，負舉證責任。 然查：
①被告雖於本院104 年11月19日準備程序陳稱：張瑞珍當時 跟我借400 萬元，有開支票給我，並設定本件抵押權等語 （參見本院卷第37頁），及於本院105 年3 月24日準備程 序時亦陳稱：400 萬元借款中，其中200 萬元為我用我太 太的錢借給張瑞珍，而另200 萬元是我與張瑞珍等其他人 有合夥做生意，開一個建設公司，公司清算後有要給我的 錢，她先借這200 萬元去用，總共加起來約400 萬，張瑞 珍開票給我做借款擔保，因為她說要延1 個月給我，所以 又設定抵押權給我等語（參見本院卷第87頁），然被告並 未提出以其配偶之資金或公司清算後款項確有貸與張瑞珍 之證據資料以實其說。雖被告並提出張瑞珍所簽立發票日 期為84年3 月23日之本票共3 紙（見本院卷第84頁），合 計金額確為400 萬元，然按支票乃無因證券，交付票據之 原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存 在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金 錢借貸一端，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或 轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字 第1082號判決意旨參照），是縱張瑞珍有交付被告上開本 票之事實，仍不足以證明被告與張瑞珍間有消費借貸之關 係。
②證人楊傳珍律師於本院時證稱：我有於85年間受被告委任 ，應該是別人積欠被告債務，被告要追償，是在85年8 月 26日撰狀參與分配，金額是400 萬元，我對有無聲請抵押 權裁定已經沒有印象了，因為時間隔太久等語（參見本院 卷第162 頁），對照三信商銀陳報關於本院85年度執字第 18751 號強制執行事件之卷宗資料（見本院卷第108 頁至 第129 頁）、本院案件查詢單1 份（見本院卷第42頁至第 48頁）及精誠法律事務所函（見本院卷第96頁至第99頁） 之內容，可見本院以85年度執字第18751 號強制執行事件
於85年12月21日收案後，經本院通知抵押權人即被告參與 分配（見本院卷第110 頁），由被告委任楊傳珍律師撰狀 參與分配，嗣張瑞珍所有系爭土地之應有部分及其上臺中 市○○街000 號房屋拍定後，由本院製作86年5 月14日分 配表後分配，被告因第一順位抵押權人即三信商銀優先清 償，其分配金額為0 元未獲清償，楊傳珍律師並發函請求 被告給付其與張瑞珍間參與分配事件之代墊費用等情，惟 此僅足認被告於85年間確有委任楊傳珍律師撰狀以第二順 位抵押權人身分參與分配，且按依法對於執行標的物有擔 保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期 應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分 配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法 院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償 權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同 。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第4 項定有明文， 則因被告形式上為張瑞珍上開所有房、地之抵押權人，本 院依法通知後，其僅需檢具抵押權之證明文件即可參與分 配，而依上開本院案件查詢單，並查無關於被告及張瑞珍 間其他聲請拍賣抵押物或民事訴訟之案號，亦難認被告就 張瑞珍之債權業經民事訴訟之實體認定，自難僅憑被告曾 於另案以張瑞珍上開房、地第二順位抵押權人參與分配一 事即認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。再者，縱 張瑞珍於上開強制執行案件中並未對被告參與分配提出異 議，然因被告所分配之金額為0 元，張瑞珍對此提出異議 並無實益，即無從以張瑞珍於該強制執行程序中並未聲明 異議遽認張瑞珍有何承認被告對其有400 萬元債權之情形 ，被告執此抗辯，亦屬無據。
③被告復提出同意書1 紙（見本院卷第95頁）為證據，然其 上係記載：「茲將座落北區錦村段355-5 、355-6 、355 -48 地號、10834 建號之所有權狀及設定抵押所需資料提 供楊宣辦理第二胎設定抵押金額新台幣肆佰萬元‧‧‧立 同意書人：張瑞珍。中華民國83年8 月22日」等語，亦僅 能證明張瑞珍確實同意就上開所述關於遭三信商銀聲請強 制執行之房、地設定抵押金額為400 萬元之第二順位抵押 權給被告，並未記載、說明被告貸給張瑞珍之實際借款金 額、利息或違約金為何，無從認定被告確有貸與張瑞珍40 0萬元。
④被告另以其於104 年間對原告聲請法院為許可拍賣系爭抵 押物之裁定，且經本院司法事務官於104 年12月22日以10 4 年度司拍字第478 號裁定准予拍賣（嗣經原告抗告後，
由本院以105 年度抗字第95號裁定駁回抗告確定）為債權 存在之憑據，有上開等裁定各1 份（見本院卷第132 頁至 第135 頁）附卷可參，惟准予抵押物拍賣之裁定既僅為非 訟事件之形式審查性質，不具實體審查之效力，實難單憑 該裁定遽認被告辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權存 在等情為可採。
⑤從而，被告並未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債 權存在，是原告主張本件尚無從認定系爭抵押權所擔保之 借款債權確屬存在等語，應屬有據。依上開說明，堪認系 爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，復因抵押權之 從屬性，系爭最高限額抵押權亦無由成立，即系爭抵押權 因不具備抵押權成立上應有之從屬性，而失所附麗，是原 告依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭最高限 額抵押權登記，當有理由。
⒉綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存 在，而據此請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，委無不 合，應予准許。至原告另主張系爭最高限額抵押權及其所擔 保之債權分別罹於時效及除斥期間等情，因被告並未舉證證 明該債權存在，業據論斷如上，債權請求權時效等此部分爭 執，即無庸再行審究，附此說明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 江宗祐
法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 陳玲君
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