臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1589號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 江明安
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院105
年度簡上字第17號，中華民國105年5月17日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江明安犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及接受食品藥物管理暨相關法治教育課程伍拾小時。扣案之「杜仲（純）單味中藥粉」共參拾貳包（總毛重約拾玖點貳公斤）均沒收。
事 實
一、江明安為址設新北市○○區○○○路00號「德韓貿易有限公 司」（以下簡稱德韓公司）之負責人，德韓公司領有販賣業 藥商許可執照，可販賣中藥材，及德韓公司新莊廠領有製造 業藥商許可執照，可對中藥材進行切塊、打碎及包裝，惟未 依藥事法第57條規定取得藥物製造許可，即未取得GMP藥廠 資格。緣於103年11月13日德韓公司由香港合法進口中國大 陸地區生產之中藥材原料杜仲720公斤，堆放在德韓公司新 莊廠內，於切塊、打碎後販賣與各中醫診所、中藥店。江明 安明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨， 檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機 關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經 申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、 販賣，竟起意製造偽藥以販賣他人牟利，於103年11月20日 在德韓公司新莊廠內將前揭進口之中藥材原料杜仲720公斤 中約19.2公斤研磨成中藥粉末後，以每包重量600公克分裝 至印有「⑴正面：『德韓公司』標識，中間位置有『國粹中 藥材飲片』，右下方有『杜仲（純）、產地：中國』及條碼 。包裝最下方有『精選地道藥材、遵法』。⑵包裝背面下列 ：『本公司於國內外都經政府認定，取得著作權，請勿仿冒 濫用，為配合國家醫療計畫，確保和提高藥材原有的藥性， 於加工生產過程中，絕不添加任何添加物。更特設管理部門 嚴格把關，確保品質。』、『品名：（空白）、重量：600 公克、製造日期：（空白）、有效日期：（空白）、貯存條 件：防潮、冷藏0度C-5度C、防霉蟲、密封、廠商：德韓貿
易有限公司、地址：台北縣○○市○○○路00號、電話：（ 02）00000000、工廠字號：00-000000-00』等內容之真空塑 膠包裝袋內，共32包，準備販賣牟利。惟尚未及販賣，於同 年12月1日上午10時許，新北市政府衛生局稽查員前往上址 德韓公司新莊廠稽查，現場查獲前揭經江明安磨成粉末之杜 仲粉末－「杜仲（純）單味中藥粉」32包（總毛重約19.2公 斤），因而查獲上情，該杜仲粉末32包，其中1包帶回抽驗 ，其餘31包封存在現場；嗣於104年5月20日中午12時許新北 市政府衛生局稽查員帶同新北市政府警察局新莊分局員警前 往德韓公司新莊廠查扣其餘封存之杜仲粉末31包。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之判斷：
本件資以認定犯罪事實之各項證據，被告之自白及其他不利 之陳述，以及各個非供述證據，檢察官及被告江明安於本院 準備程序、審理時均於提示並告以內容要旨後，詢問對於對 於證據能力之意見，均表示無意見（105年8月3日本院準備 程序筆錄，本院卷第62頁至第67頁，105年9月13日本院審判 筆錄，本院卷第85頁至第91頁），且無公務員違背法定程序 取得而致無證據能力之情形及證明力明顯過低之瑕玼，均有 證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠訊據被告江明安否認有上述違反藥事法犯行，辯稱：「…檢 察官稱的磨粉…是為了要燉時，味道比較好出來，我不是製 劑，我沒有加工萃取，只是將杜仲打碎。藥材加工萃取或添 加其他東西作成錠劑等才是藥品，但我沒有這樣做…我們中 藥商可以依據特定對象的需求將中藥材磨成粉，只有數量一 點點也不可能去藥廠磨粉、查驗登記…我只是粗加工，沒有 預製來販賣。只是就特定對象將杜仲打碎讓味道比較好出來 …」等語（105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第96頁）。 ㈡經查，
⒈被告為址設新北市○○區○○○路00號德韓公司之負責人 ，德韓公司領有販賣業藥商許可執照，可販賣中藥材，及 德韓公司新莊廠領有製造業藥商許可執照，可對中藥材進 行切塊、打碎及包裝，惟未依藥事法第57條規定取得製造 藥物許可即未取得GMP藥廠資格之事實，已據被告供述在 卷（104年1月4日警詢筆錄，104年度偵字第16997號卷第2 頁反面、第3頁反面，105年2月3日原審準備程序筆錄，原 審105年度簡上字第17號卷第34頁、第35頁，105年8月3日
本院準備程序筆錄，本院卷第62頁、第67頁），並有衛生 福利部食品藥物管理署輸入中藥材許可通知、販賣業藥商 許可執照（北縣莊藥販字第6231060670號）、製造業藥商 許可執照（北縣莊藥製第0000000000號）（原審105年度 簡上字第17號卷第10頁至第12頁）在卷可稽。 ⒉德韓公司於103年11月13日由香港合法進口中國大陸地區 生產之中藥材原料杜仲720公斤，堆放在德韓公司新莊廠 內，於切塊、打碎後販賣與各中醫診所、中藥店；於103 年12月1日上午上午10時許新北市政府衛生局稽查員前往 上址德韓公司新莊廠稽查，現場查獲包裝上印有「國粹中 藥材飲片」、「杜仲（純）」等文字之杜仲粉末32包，稽 查員將其中1包帶回抽驗，其餘31包封存在現場，嗣於104 年 5月20日中午12時許新北市政府衛生局稽查員帶同新北 市政府警察局新莊分局員警前往德韓公司新莊廠查扣其餘 封存之杜仲粉末31包各情，亦據被告陳述在卷（104年1月 4日警詢筆錄，同前偵查卷第2頁反面），並有新北市政府 衛生局現場稽查工作日誌表（日期：103年12月1日，受驗 單位名稱：德韓貿易有限公司，負責人：江明安）、衛生 福利部中醫藥司103年度稽查計畫未執行GMP之中藥廠查檢 表、新北市政府衛生局藥物【化妝品】檢查現場紀錄表、 衛生福利部食品藥物管理署輸入中藥材許可通知、進口報 單（進口人：德韓貿易有限公司，貨物名稱：杜仲）、稽 查現場照片在卷足稽（同前偵查卷第10頁正面至第13頁反 面、第16頁正面至第17頁正面）。被告坦承上述查扣之粉 末32包是其將進口之杜仲磨粉後裝入真空包裝袋內（104 年1月4日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁）。
⒊按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑： 一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國 藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病 之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。四、用以配製前3款所列之藥品。」、「製造、輸入 藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格 與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和 中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」 分別為藥事法第6條、第39條第1項所明定。次按「說明： 一、查藥事法第6條規定『本法所稱藥品，係指左列各款 之一之原料藥及製劑』。單味中藥粉末，屬中藥原料藥， 該當於藥事法第6條所定義之藥品，自應適用同法第39條
『製造輸入藥品，應…申請中央衛生主管機關查驗登記』 相關規定。二、但藥事法第103條另亦規定『82年2月5日 前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有 經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適 當標準，得繼續經營中藥販賣業務』（第2項），『前項 中藥販賣業務範面包括：中藥材及中藥製劑之輸入、輸出 及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇 中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、骨、丹、及 煎藥』（第3項）。三、按上開藥事法第103條之條文，係 藥事法對於既有中藥從業人員得以繼續經營中藥販賣業務 所為之例外規定，應優於同法第39條條文所為之原則規定 。四、基於上述藥事法之相關條文規定，以及一般法律適 用原則，爰就單味中藥粉末管理問題，重新規定如下：符 合藥事法第103條規定之中藥從業人員，從事不含毒劇中 藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹之業務時，如 為因應個別消費者之需要，而自行將單味中藥磨成粉末， 或向同業調用所需數量單味中藥粉末，均為合法業務範圍 ，無須辦理查驗登記。除以上情形外，製造、輸入單味中 藥粉末，仍應依照藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記 。五、本署64年3月31日衛署藥字第63054號函、98年6月 18日署授藥字第0980001736號公告、98年8月25日署授藥 字第0980002359號函，與本函之規定有牴觸之部分，均自 本函發文日起停止適用…」業經衛生署99年4月12日署授 藥字第0990002459號函釋在案（同前偵查卷第15頁正反面 ）。查上揭函釋意旨，係衛生署依藥事法第2條之規定， 基於該法中央主管機關之權責，對於該法第6條、第39條 、第103條等規定應如何正確適用所為之解釋，係闡明藥 事法上述規定之原意，經核尚與上述規定之立法目的無違 ，本院自得援用。
⒋查被告為址設新北市○○區○○○路00號德韓公司之負責 人，德韓公司領有販賣業藥商許可執照，可販賣中藥材， 及德韓公司新莊廠領有製造業藥商許可執照，可對中藥材 進行切塊、打碎及包裝，惟未依藥事法第57條規定取得製 造藥物許可即未取得GMP藥廠資格，取得藥品許可證，於 103年11月20日在德韓公司新莊廠將合法進口之杜仲藥材 720公斤中之約19.2公斤研磨成粉末，並以每600公克分裝 成1包，共32包，於103年12月1日上午10時許為新北市政 府衛生局稽查員至德韓公司新莊廠稽查所查獲，已如前述 ；被告亦坦承前揭查獲之32包杜仲粉末是其所研磨裝袋， 未領有藥品許可，且知悉單味中藥粉應辦理查驗證記，取
得許可證始得產製販售（105年8月3日本院準備程序筆錄 ，本院卷第62頁），而本件查獲之杜仲粉末是單味中藥粉 末，屬中藥原料藥，該當於藥事法第6條所定義之藥品， 自應適用同法第39條「製造輸入藥品，應…申請中央衛生 主管機關查驗登記」相關規定，此有新北市衛生局103年 12月5日北衛食藥字第1032308135號函可稽（同前偵查卷 第9頁正面），是被告及其經營之德韓公司、德韓公司新 莊廠均未經申請查驗登記及核准發給藥品許可證，即擅自 將杜仲藥材研磨成粉末，是屬未經許可製造藥品。 ⒌雖然被告嗣於原審及本院準備程序、審理時辯稱其是賣中 藥材料，是應客戶要求將杜仲藥材打碎，非製成粉末販賣 等語。惟查，
①經本院於105年9月13日審理時當庭勘驗本件查扣之包裝 印有「國粹中藥材飲片」、「杜仲（純）」等文字之物 品32包，勘驗結果：
每包包裝封面正面左上角有「德韓」公司標識，中間 位置有「國粹中藥材飲片」，右下方有「杜仲（純） 、產地：中國」條碼。包裝最下方有「精選地道藥材 、遵法…」。
包裝背面有下列文字：「本公司於國內外都經政府認 定，取得著作權，請勿仿冒濫用，為配合國家醫療計 劃，確保和提高藥材原有的藥性，於加工生產過程中 ，絕不添加任何添加物。更特設管理部門嚴格把關， 確保品質。」「品名：（空白）、重量：600公克、 製造日期：（空白）、有效日期：（空白）、貯存條 件：防潮、冷藏0度C-5度C、防霉蟲、密封、廠商： 德韓貿易有限公司、地址：台北縣新莊市○○○路00 號、電話：（02）00000000、工廠字號：00-000000- 00」。
將其中1包拆封，倒出之物為粉末。此有勘驗筆錄及 照片可稽（本院卷第91頁、第92頁、第98頁、第100 頁、第102頁、第104頁）。
②由上可知，前揭查扣之物品是粉末，被告於104年1月4 日警詢時亦供稱：「於103年11月13日進口杜仲（原材 料未磨粉）共720公斤…其中19.2公斤拿來磨粉，其他 的原料炒過切塊後賣給中醫診所、中藥店，剩下未賣出 之原材料都還在庫存…」（同前偵查卷第3頁正面）， 被告嗣改稱僅只打碎云云，並不足採。又上開查扣之杜 仲粉末32包，每包重量相同，均是600公克，且均為真 空包裝，包裝袋更印有「為配合國家醫療計劃，確保和
提高藥材原有的藥性，於加工生產過程中，絕不添加任 何添加物。更特設管理部門嚴格把關，確保品質。」及 廠商、貯存條作、工廠字號等文字，以上開磨粉數量、 每包重量相同及包裝文字之記載，顯然是產製後準備販 售，而非單純應客戶要求而磨粉。對於前揭勘驗結果， 被告雖又辯稱因為沒有包裝會潮濕，用以前工廠字號錯 誤之舊包裝袋保存，沒有要販賣等語（105年9月13日本 院審判筆錄，本院卷第92頁），惟被告於警詢、偵查時 均供稱「…（有無販售『杜仲（純）』單味中藥粉？販 售對象為何？）有。如果特定對象，例如公公、婆婆、 左右鄰居有需要時，我會提供…」（104年1月4日警詢 筆錄，同前偵查卷第3頁正面）、「…目前這批我沒有 賣，只有分裝…（別人跟你買，你是否會賣？）我會賣 給特定客戶，像是員工、親友、我都是算約150元成本 價…」（同前偵查卷第29頁正反面）等語，足見查扣之 杜仲粉末32包均是預製，非應客戶要求後才磨粉至明。 ⒍綜上論述，被告前揭所辯是事後卸責之詞，不足採信，本 件事明確，被告前揭犯行，已堪認定，應依法論科。三、新舊法比較
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
㈡被告為本件製造偽藥犯行後，藥事法第82條於104年12月2日 經總統華總一義字第10400140921號令修正公布施行，其中 該條第1項修正前規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正 後第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」修正後將輸入 禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣1千萬元以下」，提高為 「新臺幣1億元以下」，經比較新、舊法律，修正後藥事法 第82條第1項並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第82條第1項之規 定。
四、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准， 擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款 分別定有明文。本件查獲之杜仲粉末是單味中藥粉末，屬中 藥原料藥，該當於藥事法第6條所定義之藥品，自應適用同
法第39條「製造輸入藥品，應…申請中央衛生主管機關查驗 登記」相關規定，是被告未經申請查驗登記及核准發給藥品 許可證，即擅自將杜仲藥材研磨成粉末，是屬未經許可製造 藥品，核其所為係犯藥事法第82條第1項規定之製造偽藥罪 。檢察官聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條雖認被告所犯 法條為藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪，未引藥事 法第82條第1項之製造偽藥罪，惟犯罪事實敘明：「於民國 103年11月13日自大陸地區，合法進口單味中藥「杜仲」後 未經主管機關之查驗登記，即在上址，將上開中藥研磨成「 杜仲（純）單味中藥粉」分裝成每包600公克」，已對製造 偽藥之犯罪事實聲請簡易判決處刑，本院自得就此犯罪事實 予以審判，審判長並於105年9月13日本院審理時當庭諭知被 告涉犯法條有藥事法第82條第1項製造偽藥罪，促請被告防 禦（本院卷第84頁），俾便其行使訴訟上防禦權，檢察官亦 當庭補正被告所犯法條有藥事法第82條第1項（本院卷第95 頁）。
五、不另為無罪諭知部分
㈠聲請簡易判決處刑略以被告江明安於103年11月13日自大陸 地區，合法進口單味中藥「杜仲」後未經主管機關之查驗登 記，即在上址將上開中藥研磨成「杜仲（純）單味中藥粉」 並分裝成每包600公克後，在上址，以每包新台幣(下同)150 元販售予熟客、員工，或轉讓予親友甪以煎藥使用，另涉犯 藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事訴訟 法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院 29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參 照。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告
有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。 ㈢訊據被告否認有販賣、轉讓偽藥犯行，辯稱其本身要食用、 是應客人之要求而研磨等語（105年8月3日本院準備程序筆 錄，本院卷第61頁，105年9月13日本院審判筆錄，本院卷第 94頁、第95頁），而檢察官認被告涉犯藥事法第83條第1項 販賣、轉讓偽藥罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、新 北市政府衛生局103年12月5日北衛食藥字第1032308135號函 影本1份、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、扣案「 杜仲（純）單味中藥粉」32包（總毛重19.2公斤）暨現場照 片6張等為論據。
㈣經查，扣案之「杜仲（純）單味中藥粉」32包是被告產製後 準備販售一節，已詳如前述，是被告辯稱其本身要食用、是 應客人之要求而研磨等語，均不足採，而被告未經申請查驗 登記及核准發給藥品許可證，即擅自將杜仲藥材研磨成粉末 ，是屬未經許可製造藥品，所為係犯藥事法第82條第1項規 定之製造偽藥罪，業經本院認定如前；惟被告於103年11月 13日進口杜仲原材料720公斤，其中約19.2公斤研磨成粉末 後，以每包600公克分裝成32包一節，已經被告陳明在卷（ 104年1月4日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁正面），又據被告 警詢、偵查供述時均供稱「…（有無販售『杜仲（純）』單 味中藥粉？販售對象為何？）有。如果特定對象，例如公公 、婆婆、左右鄰居有需要時，我會提供…」（104年1月4日 警詢筆錄，同前偵查卷第3頁正面）、「…目前這批我沒有 賣，只有分裝…（別人跟你買，你是否會賣？）我會賣給特 定客戶，像是員工、親友、我都是算約150元成本價…」（ 同前偵查卷第29頁正反面）等語，可知被告於前揭時地進口 杜仲藥材，並將部分製成粉末分裝後，均尚未販售或轉讓； 此外，本案並未通知任何買家或受讓該等杜仲粉末之人到案 說明，亦未查扣與被告販賣、轉讓該等杜仲單味中藥粉末有 關之帳冊、與買家、受讓人聯繫之通聯紀錄等事證，至其餘 證據僅能證明查扣之杜仲粉末是偽藥，並不能證明被告有販 賣偽藥或轉讓偽藥犯行，是檢察官所舉之上開論據，並不足 以使本院形成被告涉犯藥事法第83條第1項販賣、轉讓偽藥 罪嫌之確信心證，而無合理之懷疑存在，揆諸首開說明，原 應為無罪之諭知，惟此部分罪嫌與前揭經檢察官聲請簡易判 決處刑且經本院認定有罪並判處罪刑之製造偽藥罪具有高、 低度行為之事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。六、原判決撤銷改判之說明
㈠原審未審酌上情，以檢察官所提出之證據，尚未足使法院之
心證達至通常一般之人不致有懷疑，而得確信其為真實之程 度，難為被告有罪之不利認定，依罪疑唯輕、罪證有疑之利 於被告之原則，就被告為無罪之諭知，容有未洽，檢察官提 起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原 判決撤銷改判。
㈡審酌被告前於100年間因涉犯販賣偽藥罪，經臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官以100年偵字第5759號為緩起訴處分在案 ，有該緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不 知以此為鑑，再為本件製造偽藥犯行，影響政府對藥品藥物 之管理，並造成危害國人用藥安全及健康之危險，甚為不該 ，自應予非難，惟斟酌研磨之杜仲粉末總毛重約19.2公斤， 共32包，數量尚非甚鉅，且未及販售即均查扣，未造成實害 ，暨斟酌其為領有販賣業藥商許可執照之中藥販賣業者，除 本件研磨杜仲粉末32包經稽查不合格外，其營業狀態與登記 事項相符，及聘有專任藥師駐廠監製（此有衛生福利部中藥 司103年度稽查計劃未執行GMP之中藥廠查檢表可稽，同前偵 查卷第10頁反面）、國中畢業之教育程度、現經營德韓公司 ，工廠約有8名工人，每月收入約7、8萬元之經濟狀況、已 婚並育有三名子女，分別是國中、高中及大學，均未滿20歲 ，與87歲高齡之母親均由其扶養之家庭狀況，暨犯罪後否認 犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月。
㈢被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 1份存卷可考，本院審酌被告為領有販賣業藥商許可執照之 中藥販賣業者，除本件研磨杜仲粉末32包經稽查不合格外， 其營業狀態與登記事項相符，及聘有專任藥師駐廠監製，此 有衛生福利部中藥司103年度稽查計劃未執行GMP之中藥廠查 檢表可稽（同前偵查卷第10頁反面），顯然是一時失慮，致 為本件違反藥事法之犯行，其經此偵審之教訓，自當知所惕 勉而無再犯之虞，復斟酌研磨之杜仲粉末共32包，總毛重約 19.2公斤，數量尚非甚鉅，且未及販售即均查扣，未造成實 害，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為 適當，故依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑三年，以啟 自新。再為彌補被告行為對法秩序造成之損害，及使被告知 所警惕，並依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於判 決確定後緩刑期內向公庫支付新臺幣20萬元；另審酌被告前 於100年間因涉犯販賣偽藥罪，經臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官以100年偵字第5759號為緩起訴處分在案，有該緩起 訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽，其又再犯本案， 雖然二次違反藥事法之犯罪行為模式不同，此更突顯其食品 藥物管理之知識不足暨相關法治觀念錯誤，是為導正之，另
依刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受食品藥物管理暨 相關法治教育課程50小時。並依刑法第93條第1項第2款之規 定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀 護人予以適當之督促，以觀後效。若被告不履行上開負擔， 且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷 其宣告。
㈣沒收部分
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之 相關規定。
⒉扣案之杜仲（純）藥粉32包為被告犯製造偽藥罪所生之物 ，且為被告所有，依修正刑法第38條第2項前段規定沒收 。
⒊被告將杜仲藥材研磨成粉末並以每包600公克分裝成包所 使用之磨粉機、封口機，雖係被告犯製造偽藥所用之物， 且為被告或被告所經營之德韓公司新莊廠所有，惟審酌本 件被告犯製造偽藥罪所製造完成之杜仲粉末32包，每包依 被告所述成本90幾元，加上加工費用共150元左右（104年 6月29日偵查筆錄，同前偵查卷第29頁正反面，105年9月 13日本院審判筆錄，本院卷第94頁），總價值4800元，前 揭機器之價值與杜仲粉末32包價值相當懸殊，審酌被告為 領有販賣業藥商許可執照之中藥販賣業者，除本件研磨杜 仲粉末32包經稽查不合格外，其營業狀態與登記事項相符 ，及聘有專任藥師駐廠監製，此有衛生福利部中藥司103 年度稽查計劃未執行GMP之中藥廠查檢表可稽（同前偵查 卷第10頁反面），顯然是一時失慮，如諭知沒收，失諸過 苛，有違比例原則，是爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項，修正刑法第2條第1項前段、第2項、刑法第11條、第74條第1項、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、修正刑法第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第82條（95年5月30日修正）製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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