臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第207號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 曾佩璇
曾瑞文
被 告 黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐
胡淑華即被告胡森鐘之繼承人
胡煥智即被告胡森鐘之繼承人
胡淑棻即被告胡森鐘之繼承人
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國105 年
9 月12日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人胡森鐘就被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐所有如附表所示之不動產，經新竹市地政事務所以民國八十三年（空白）字第０二七二七六號收件，於民國八十三年八月三十一日設定擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。
被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻應將如主文第一項所示之最高限額抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告黃哲三 即黃瑋明即黃耀鋐為如附表所示不動產之所有權人，其與被 告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人胡森鐘間無任何債權 債務關係，然系爭不動產卻為胡森鐘設定最高限額抵押權等 情，業據原告提出土地及建物登記謄本為證，而原告為被告 黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐之債權人，則系爭不動產抵押權登 記擔保之債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵 害之危險，是原告提起本件確認抵押權登記擔保之債權不存 在，可認有即受確認判決之法律上利益，應予准許。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 本件原告起訴時，其訴之聲明第一項原為：「確認被告黃哲 三即黃瑋明即黃耀鋐與被告胡森鐘（或其繼承人）間就附表
所示之不動產，於民國（下同）83年8 月31日設定之最高限 額抵押權所擔保債權不存在，被告胡森鐘（或其繼承人）應 將前開最高限額抵押權登記予以塗銷。」，嗣因胡森鐘已於 起訴前之103 年1 月2 日死亡，原告乃於105 年9 月12日具 狀更正其聲明為：「確認被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐與被 告胡淑華、胡煥智及胡淑棻間就附表所示之不動產，於83年 8 月31日設定之最高限額抵押權所擔保債權不存在。請求被 告胡淑華、胡煥智及胡淑棻應將前開最高限額抵押權登記予 以塗銷。」，核原告前開聲明之變更，係不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述，經核與前開規定相符 ，自應准許。
三、本件被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐、胡淑華、胡淑棻均未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告方面
（一）聲明
１、確認被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐與被告胡淑華、胡煥智及 胡淑棻就附表所示之不動產於83年8 月31日設定之最高限額 抵押權所擔保債權及抵押權不存在。
２、被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻應將前項抵押權登記予以塗銷 。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述
１、緣訴外人元碁國際股份有限公司（下稱元碁公司）於96年2 月26日邀同被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐為連帶保證人，向 原告借款新臺幣（下同）1500萬元，詎料元碁公司自96年5 月16日起即未依約還款，依授信約定書之約定，即喪失期限 利益，視為全部到期，而被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐為其 連帶保證人，依法自應負連帶保證責任，原告即取得臺灣臺 北地方法院96年度執字第88470 號及臺灣士林地方法院98年 度執字第362 號債權憑證等對被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐 之執行名義，是被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐現尚積欠本金 10,403,618元並遲延利息未清償。
２、嗣於本院99年度司執字第9302號債權人即訴外人臺灣新光商 業銀行股份有限公司與被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐間、10 0 年度司執助字第855 號債權人即訴外人中租迪和股份有限 公司與被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐間之清償票款強制執行 事件，均對被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐所有如附表所示之 不動產為強制執行，原告並聲請為併案執行，惟因系爭不動
產業經被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人胡森鐘設定 第一次序最高限額抵押權1,000 萬元，本院執行處則逕於99 年12月19日及101 年5 月17日通知原告顯無拍賣實益，並核 發債權憑證予原告。
３、被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人胡森鐘於83年8 月 間於系爭不動產上設定最高限額抵押權，存續期間自83年8 月26日至84年8 月25日止，惟上開抵押權存續期間屆至迄今 已逾20年，債權人胡森鐘及其繼承人即被告胡淑華、胡煥智 及胡淑棻均未求償，顯不符常情，足認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，系爭抵押權亦無由成立。縱認系爭抵押權所擔 保之債權存在，擔保債權請求權經15年已罹於時效，胡森鐘 及其繼承人即被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻於消滅時效完成 後5 年間既不實行其抵押權，其抵押權亦已消滅。因被告黃 哲三即黃瑋明即黃耀鋐怠於行使回復原狀之權利，爰依民法 第242 條、第767 條代位被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐提起 本件訴訟。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
貳、被告方面
一、被告胡煥智部分：
（一）聲明
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述
１、被告為胡森鐘之繼承人之一，對於系爭抵押權所擔保之債權 是否存在並不知悉。
２、被告已於105 年4 月11日與訴外人鴻亮資產管理有限公司以 本院104 年度竹簡字第452 號塗銷抵押權登記等事件達成和 解，胡森鐘之繼承人即被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻已同意 將系爭不動產上之抵押權予以塗銷，故原告本件請求即無確 認利益等語，資為抗辯。
二、被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐雖未於言詞辯論期日到場，惟 其先前與被告胡煥智共同提出書狀如前所述。
三、被告胡淑華、胡淑棻經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、本件抵押權所擔保之債權是否存在？
（一）查原告主張系爭不動產為被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐所 有，於83年8 月27日以新竹市地政事務所83年空白字第00 0000號收件，為被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人 胡森鐘設定系爭最高限額抵押權，而胡森鐘已於103 年1 月2 日死亡，其配偶即胡張水井已先於95年10月24日死亡
，則由其子女即被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻共同繼承， 惟被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻迄未就系爭抵押權辦理繼 承登記之事實，業據其提出系爭不動產之土地登記簿謄本 、建物登記簿謄本、胡森鐘繼承系統表、胡森鐘、胡張水 井除戶戶籍謄本、被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻現戶戶籍 謄本等件為證，且經本院依職權調取系爭抵押權設定登記 之資料，有新竹市地政事務所函及檢附系爭抵押權設定登 記等資料在卷可按，並為被告胡煥智、黃哲三即黃瑋明即 黃耀鋐所不爭執，而被告胡淑華、胡淑棻經合法通知，均 未於言詞辯論期日到場爭執，亦均未提出書狀作何有利於 己之聲明或陳述，以供本院審酌，自堪認原告之前開主張 為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ，最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。是當事人 間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自 應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。查，原告 主張胡森鐘與被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐間並無任何債 權債務關係，而胡森鐘之繼承人即被告胡煥智亦未提出證 據證明其有何債權存在，僅於本案言詞辯論期日到庭證稱 渠等對系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙節並不清楚， 胡森鐘往生前亦未告知，足見被告胡煥智就其被繼承人胡 森鐘為權利人所設定之抵押權所擔保之債權是否存在乙節 未能舉證證明。從而，原告請求確認本件抵押權所擔保之 債權不存在，應有理由。至被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐 及胡煥智以前揭情詞置辯，惟於系爭不動產上仍有系爭抵 押權登記於其上，縱使被告與訴外人鴻亮資產管理有限公 司已達成和解並同意塗銷系爭抵押權，惟確認法律關係成 立或不成立之訴，係以確認現在之法律關係為限，則系爭 不動產上既仍有抵押權登記於其上，自應有確認利益。二、原告依據民法第242 條、第767 條規定代位訴請塗銷系爭抵 押權登記，有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 另因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得 處分其物權，為同法第759 條所明定。又抵押權為擔保物 權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由
成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高 法院84年度台上字第167 號判決、70年台上字第513 號判 決意旨參照）。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。茲查 被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐為附表所示不動產之所有權 人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如前述，揆諸 前揭說明，本件抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即 失所附麗，則其設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有 不符，系爭抵押權之存在顯有妨害，被告黃哲三即黃瑋明 即黃耀鋐所有權之行使，自得依民法第767 條之規定訴請 被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻於辦理繼承登記後塗銷該抵 押權登記。縱認胡森鐘對被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐確 有擔保債權存在，惟依系爭不動產登記謄本所示，該抵押 權之存續期間為自83年8 月26日至84年8 月25日止，則該 抵押權之存續期間及擔保債權之清償日期至遲已於84年8 月25日屆至，則該抵押權所擔保之債權，其消滅時效至遲 於99年8 月25日已因胡森鐘或其繼承人即被告胡淑華、胡 煥智及胡淑棻15年間未行使其請求權而罹於消滅時效，則 系爭抵押權之設定權利人胡森鐘及因於消滅前，抵押權人 胡森鐘之繼承人即被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻已繼承系 爭抵押權而為抵押權人，渠等迄至104 年8 月25日均因5 年除斥期間經過未實行其抵押權而消滅。從而，原告主張 應將前開抵押權設定登記辦理塗銷登記，於法亦無不合。（二）次按，民法物權編於96年3 月28日修正公布增訂第881 條 之1 至第881 條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公 布後6 個月即同年9 月28日生效，且上開增訂之條文，除 同法第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限 額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文 。查胡森鐘所設定之最高限額抵押權設定登記之時間為83 年8 月31日，為前開條文修正施行前設定之抵押權，依據 前述說明，仍有上述新增條文之適用，先予敘明。又最高 限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之15定有明文。本條立法理由乃：最高限額抵押權所擔 保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者 ，因有民法第145 條第1 項之規定，仍為最高限額抵押權 擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後5 年間不實行時，
因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故 最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880 條之適用 ，然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵 押權擔保之範圍。
（三）經查，胡森鐘設定之最高限額抵押權約定之存續期間自83 年8 月26日至84年8 月25日止，且原告主張該最高限額抵 押權並無擔保債權存在，縱認有擔保債權存在，該債權請 求權至遲已於99年8 月25日因罹於時效而消滅，而胡森鐘 及其繼承人即被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻既未於消滅時 效完成後5 年內實行系爭抵押權，則縱有債權存在，該等 債權亦不再屬於該最高限額抵押權所擔保之範圍，堪可認 定。
（四）再按，「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規 定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期 日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原 債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經 終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債 權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定 拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移 轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。六、抵押物 因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押 權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但 抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人 經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限」 ，此為民法第881 條之12第1 項所明定。又定有存續期間 之最高限額抵押契約，在期間屆滿後，或其擔保之債權所 由生之契約於存續期間內已合法終止，或因其他事由而消 滅，因無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原 擔保之存續期間內所可能發生之債權自始不存在、或已確 定不存在，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷 抵押權設定登記（最高法院92年台上字第2340號判決意旨 參照）。
（五）經查，本件以被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人胡 森鐘為權利人設定之最高限額抵押權約定之存續期間已於 84年8 月25日屆至，是該等最高限額抵押權所擔保之債權 ，依民法第881 條之12第1 項第2 款之規定，已因無從繼 續發生而告確定，而該等最高限額抵押權設定登記後亦無 從認定有擔保債權發生，縱有，亦已因被告胡淑華、胡煥 智及胡淑棻及其被繼承人胡森鐘未於消滅時效完成後5 年 內實行抵押權，致被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻之被繼承
人胡森鐘對被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐之債權不再屬於 該等抵押權所擔保範圍，已詳如上述，則本件以被告胡淑 華、胡煥智及胡淑棻之被繼承人胡森鐘為權利人設定之最 高限額抵押權已無被擔保債權存在，基於抵押權之從屬性 ，原告訴請塗銷該等抵押權登記，為有理由，應予准許。（六）至被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐及被告胡換智所為伊等已 與訴外人鴻亮資產管理有限公司以本院104 年度竹簡字第 452 號塗銷抵押權登記等事件達成和解，渠等已同意將系 爭不動產上之抵押權予以塗銷之抗辯，惟系爭不動產上仍 有系爭抵押權登記於其上，縱使被告與訴外人鴻亮資產管 理有限公司已達成和解並同意塗銷系爭抵押權，惟確認法 律關係成立或不成立之訴，係以確認現在之法律關係為限 ，則系爭不動產上既仍有抵押權登記於其上，自應有確認 利益。是其抗辯顯不足採，附予說明。
三、綜上所述，被告未就系爭抵押權所擔保之債權存在，提出相 當之證明，且依現有資料不足認定其等間有何債權債務關係 ，其等間之系爭抵押權擔保之債權既不存在，被告黃哲三即 黃瑋明即黃耀鋐本得請求被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻於辦 理繼承登記後塗銷系爭抵押權，而原告為被告黃哲三即黃瑋 明即黃耀鋐之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權 之受償自有妨害，被告黃哲三即黃瑋明即黃耀鋐既怠於行使 其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記，從而，原告訴 請確認被告間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存 在，並依民法第242 條之規定代位被告黃哲三即黃瑋明即黃 耀鋐請求被告胡淑華、胡煥智及胡淑棻於辦理繼承登記後將 系爭抵押權設定登記予以塗銷，均應認為有理由，應予准許 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 陳筱筑
附表：
┌────────────────────────────────────┐
│土地標示 │
├─┬──────────────────┬─┬──────┬──────┤
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬──┬──┬───┤ ├──────┤ │
│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │小段│地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼──┼──┼───┼─┼──────┼──────┤
│１│新竹市│ │聚吉│ │39-14 │建│104 │2分之1 │
├─┼───┼────┼──┼──┼───┼─┼──────┼──────┤
│２│新竹市│ │聚吉│ │45-40 │建│3 │2分之1 │
├─┼───┼────┼──┼──┼───┼─┼──────┼──────┤
│３│新竹市│ │聚吉│ │45-39 │建│4 │2分之1 │
└─┴───┴────┴──┴──┴───┴─┴──────┴──────┘
┌────────────────────────────────────┐
│建物標示 │
├─┬──┬───────┬───┬────────────┬──────┤
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ │
│ │ │ 基地坐落 │樣主要├──────┬─────┤ 權 利 │
│ │建號│----------- │建築材│樓層面積 │附屬建物主│ │
│ │ │ 建物門牌 │料及房│ │要建築材料│ 範 圍 │
│號│ │ │屋層數│合計 │及用途 │ │
├─┼──┼───────┼───┼──────┼─────┼──────┤
│ │700 │新竹市聚吉段 │住家用│1 層：67.92 │陽台12.34 │ 2分之1 │
│ │ │39-14 、45-39 │、鋼筋│2 層：85.68 │平方公尺、│ │
│ │ │、45-40地號 │混凝土│3 層：85.68 │屋頂突出物│ │
│ │ │------------- │造、4 │4 層：50.64 │10.08 平方│ │
│１│ │新竹市四維路52│層樓房│騎樓：17.76 │公尺含一切│ │
│ │ │號 │ │合計：307.68│附屬建物及│ │
│ │ │ │ │ │一樓鋼鐵造│ │
│ │ │ │ │ │增建約21.3│ │
│ │ │ │ │ │5 平方公尺│ │
│ │ │ │ │ │、四樓鋼鐵│ │
│ │ │ │ │ │造增建約18│ │
│ │ │ │ │ │.43 平方公│ │
│ │ │ │ │ │尺、雨遮石│ │
│ │ │ │ │ │棉瓦增建約│ │
│ │ │ │ │ │4.8 平方公│ │
│ │ │ │ │ │尺 │ │
└─┴──┴───────┴───┴──────┴─────┴──────┘
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