臺灣新竹地方法院民事簡易判決 105年度竹東簡字第74號
原 告 李雪岡
訴訟代理人 林思銘律師
張雯俐律師
被 告 李錦欽（李陳健之繼承人）
李俊儒（李勝祿之繼承人）
李翠玲（李勝祿之繼承人）
何翊萱（李芬芳之繼承人）
何聖廉（李芬芳之繼承人）
何寬有（李芬芳之繼承人）兼被告何翊萱、何聖廉
兼上列六人之
訴訟代理人 李春榮（李陳健之繼承人）
被 告 陳李六妹（李陳健之繼承人）
上列一人
訴訟代理人 羅凱誼 住高雄市○○區○○○路000號21樓
被 告 李春生（李陳健之繼承人）
住新竹縣○○鄉○○村0鄰○○街00巷0
號
李春梅（李陳健之繼承人）
住苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○路00號
李春垣（李陳健之繼承人）
住苗栗縣○○市○○里0鄰○○路00巷0
0號
李淂賑（李春亮之繼承人）
住新竹縣○○鄉○○村00鄰○○00號
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105年9
月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段○○○地號，地目田，面積四六三三平方公尺，權利範圍全部之土地，於民國七十二年四月十九日由新竹縣竹東地政事務所以東登字第００二八一二號登記，設定債權額比例：全部、權利人李陳健、存續期間：不定期限、清償日期：（空白）、證明書字號：東字第０００四五七號、擔保債權總金額：本金最高限額新台幣伍拾萬元正之抵押權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之
法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權 涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第 10條、第11條分別定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押 權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請 求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法 院管轄（最高法院86年台上字第1421號判決意旨參照）。查 本件原告係聲明請求被告協同辦理原告所有坐落新竹縣○○ 鄉○○段○○○段000地號土地所設定之最高限額抵押權登 記繼承登記後，予以塗銷，自屬於民事訴訟法第10條所稱因 不動產物權而涉訟。又查，系爭房地係坐落在新竹縣，從而 ，自應專屬於系爭房地所在地法院即本院管轄，合先敘明。二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條 第1、4項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項 之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不 變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款 、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原記載被告李陳 健之繼承人，嗣經更正補正被告為李錦欽、李俊儒、李翠玲 、何翊萱、何聖廉、何寬有、李春榮、陳李六妹、李春生、 李春梅、李春垣、李淂賑（詳卷第140至141頁），嗣又撤回 已拋棄繼承之當事人（詳卷第178頁），揆諸上揭法條，程 序上並無不合，應予准許，合先敘明。
三、被告李春生、李淂賑經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、訴外人李陳健為原告之父親，並為兩造之被繼承人，而坐落 新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號，地目田，面積4,633 平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），原為兩 造之被繼承人李陳健所有，惟訴外人李陳健於民國（下同） 72年2月28日將間系爭土地之所有權贈與原告所有，並於系 爭土地之所有權移轉登記予原告後，隨即就系爭土地設定擔 保債權總金額為：本金最高限額新臺幣（下同）50萬元抵押 權（下稱系爭抵押權）予其本人（即訴外人李陳健），雙方
並於同年4月19日辦理設定系爭抵押權登記（地政事務所登 記字號為東登字第002812號，證明書字號為東字第000457號 ），存續期間為不定期限，惟因原告與父親李陳健間並非基 於擔保債權而設定系爭抵押權，且於設定系爭抵押權當時與 之後，原告與李陳健間均無發生任何債權債務關係，故於抵 押權設定契約始未約定清償日、利息、遲延利息及違約金等 。當初設定系爭抵押權之事由已隨李陳健過世而消滅，被告 李春生主張有限制原告處分約定之債權債務關係，應負舉證 責任。且於李陳健在世時，原告亦無積欠李陳健債務，亦即 無系爭抵押權擔保之債權存在，且將來亦不會發生，系爭抵 押權擔保之債權額因此已告確定，依抵押權之從屬性原則， 系爭抵押權既無所擔保之債權存在，然該抵押權卻因抵押權 人去世而無法塗銷，對原告就上開土地所有權之行使即有妨 害，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，訴請原抵押 權人李陳健之其餘繼承人即被告等塗銷該抵押權登記，為此 ，併以起訴狀繕本之送達為終止系爭抵押權設定暨請求確定 其所擔保之原債權之意思表示，又因系爭最高限額抵押權應 由抵押權人李陳健之繼承人即原告與被告繼承而為抵押權人 ，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷抵押權登記 。
㈡、訴之聲明：
⒈被告應協同原告將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ 段000地號，地目田，面積4, 633平方公尺，權利範圍全部 之土地，於民國72年4月19日由新竹縣竹東地政事務所以東 登字第002812號登記，設定債權額比例：全部、權利人李陳 健、存續期間：不定期限、清償日期：（空白）、證明書字 號：東字第000457號、擔保債權總金額：本金最高限額新台 幣伍拾萬元正之抵押權登記辦理繼承登記。
⒉被告應將前項最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。 ⒊訴訟費用被告連帶負擔。
二、被告部分：
㈠、被告李春生未於言詞辯論期日到場，僅提出民事答辯狀答辯 略以：
⒈系爭土地上之最高限額抵押權係兩造先父李陳健基於生前贈 與原告，為保全家產，故為設定登記，係一限制原告處分所 為之約定。李陳健於贈與先後土地皆交由被告李春生耕作、 又於贈與後立即辦理設定最高限額抵押權，故系爭抵押權設 定係用以擔保抵押權人即李陳健與抵押義務人即原告間保留 祖產不得處分之債權債務，此限制關係係不斷發生，除非經 原告外全體繼承人同意，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，為
無理由，應予駁回。
⒉又李陳健生前即將系爭土地交由被告李春生耕作，李陳健死 後即由被告李春生代原告繳交地價稅為租金對價，承租耕作 系爭土地，數十年來，被告皆在土地上種植柑桔，系爭土地 對於被告權益影響甚鉅，原告申請塗銷應參照耕者三七五減 租條例關於農作物、改良物補償規定，考量補償被告之農作 物及地上物損失，而不得任意塗銷。
⒊答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告李錦欽、李俊儒、李翠玲、何翊萱、何聖廉、何寬有、 李春榮、陳李六妹、李春梅、李春垣答辯：
對原告之請求沒有意見，同意塗銷抵押權登記。㈢、被告李淂賑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、本件不爭執之事項：
坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000 地號、地目田、面積 4,633 平方公尺、權利範圍全部之土地為原告所有；72年4 月19日以兩造之被繼承人李陳健為權利人，設定最高限額新 台幣500,000 元、債權額比例全部、存續期間不定期限、清 償日期（空白）、利息（率）無、遲延利息（率）無之抵押 權。又原告與李陳健間並無債權債務關係，上開抵押權並無 擔保之債權存在。嗣李陳健於79年2 月7 日死亡，繼承人為 原告與被告等人，渠等迄今就上開抵押權均未辦理繼承登記 等情，有土地登記第一類謄本、除戶戶籍謄本、戶籍謄本在 卷可參。
四、本件爭點：
原告請求被告協同就上開抵押權辦理繼承登記後再塗銷其抵 押權登記，有無理由？
五、法院之判斷
㈠、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而確定 ：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續 發生者，民法第881 條之12第1 項第2 款定有明文。而該條 規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。雖民法第881 條之 11前段規定抵押權人死亡時，最高限額抵押權不因此而受影 響，惟此項規定原係基於以概括繼承為原則之繼承制度（民 法第1148條第1 項參照），於概括繼承時，固仍有適用，然 民法已改採概括繼承限定責任（民法第1148條第2 項參照） ，是於此情形，被繼承人死亡時，對遺產應進行清算程序（
民法第1159條、第1162條之1 參照），從而，最高限額抵押 權之抵押權人死亡時，原債權將不會繼續發生，故必構成第 881 條之12第1 項第2 款之確定事由，該抵押權因而確定。 又⑴最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性 因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限 額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）；⑵最高限額抵押，抵押權成立時，可不 必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之 債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵 押權成立後，曾有債權發生，自應由抵押權人就抵押債權確 定日前債權存在之事實負舉證責任（最高法院95年度台上字 第1695號判決意旨參照）；⑶當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意 思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013 號、93年度台上字第19號判決意旨參照）。按所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵押契約定有 存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之 契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而 將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生 之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請 求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第10 55號判例意旨參照）。查系爭抵押權係最高限額抵押權，而 系爭抵押權之抵押權人李陳健業於79年2月7日死亡，已如前 述，是依上開說明，堪認系爭抵押權所擔保之原債權已於李 陳健79年2月7日死亡時即確定不會繼續發生，其從屬性因而 回復。又原告否認其與李陳健間有系爭抵押權所擔保之50萬 元借款債權及有限制處分之約定存在，則被告自應就系爭抵 押權於上開擔保債權確定期日前，債務人即原告李雪岡對債 權人即被告負有系爭借款債務存在及限制處分約定之事實負 舉證責任；然到庭被告就系爭土地係李陳健無償贈與原告部 分均不爭執，此外，並未有相關事證足資證明原告與抵押權 人李陳健間存有任何債權債務關係，是認原告主張其與原抵 押權人李陳健間於設定系爭抵押權當時與之後，均無發生任 何債權債務關係乙節，堪認有據。
㈡、次按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處 分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民 法第759 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。又抵押權
為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照 ）。查系爭抵押權存續期間，並未有擔保之債權存在，已如 前述，則系爭抵押權自無由成立。又抵押權人李陳健死亡後 ，雖由被告繼承取得系爭抵押權，惟系爭抵押權登記之塗銷 ，係使物權消滅之處分行為，而被告迄仍未就系爭抵押權辦 理繼承登記，則被告於辦理繼承登記前，尚不得逕為塗銷登 記之處分行為，是原告請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承 登記，即屬必要。再被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，其 抵押權登記既仍存在，自已對原告系爭土地所有權之圓滿行 使狀態造成妨害，是依上開說明，原告本於土地所有權人之 地位及繼承之法律關係，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承 登記後再塗銷其抵押權登記，應屬有據。
㈢、綜上所述，原告與抵押權人李陳健間就系爭抵押權並未有擔 保之債權存在，則原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登 記後，塗銷前開抵押權登記，核屬有據，業如前述。從而， 原告本於土地所有權人之地位及繼承之法律關係，求為命如 主文第1、2項所示聲明之判決，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第78條、第85條第2 項、第385 條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
竹東簡易庭 法 官 林麗玉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並記載上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 郭春慧