臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第709號
上 訴 人 歐李鳳
歐秀娟
巫呂秀玲(即巫德星承受訴訟人)
巫敏男（即巫德星承受訴訟人）
巫敏郎（即巫德星承受訴訟人）
巫敏安（即巫德星承受訴訟人）
巫明霞（即巫德星承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 呂立彥律師
上 訴 人 賴振祥
賴存根
上二人共同
訴訟代理人 李後政律師
追加 被告 歐正義 原籍設桃園市○○區○○路000巷00弄
歐正雄
被 上訴人 陳蘇𤆬治
陳寶瓊
陳淑麗
陳文鶯
邱俊宏
邱勝飛
邱志成
邱碧姿
邱新永
邱顯宗
邱萬得
蔡德興(即蔡邱玉蘭之承受訴訟人)
邱芳汶
黃陳草鳳
葉王沅
葉月寶
葉美娜
沙陳銅銀
陳 韻
陳文毅
張李瑞
共 同
訴訟代理人 吳秀菊律師
複 代理人 謝政義律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年4
月19日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第97號第一審判決提起
上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付金錢超過附表六所示本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
追加被告應與上訴人歐李鳳、歐秀娟將坐落桃園市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示12-15⑷部分，占用面積一百零五平方公尺之鐵皮頂磚造屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。
追加被告應與上訴人歐李鳳、歐秀娟給付被上訴人如附表六編號2所示金額，及附表六編號2第㈡欄所示金額部分追加被告歐正義自民國一百零四年十一月十八日起；追加被告歐正雄自民國一百零五年七月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人巫呂秀玲、巫敏男、巫敏郎、巫敏安、巫明霞負擔百分之四十八；上訴人歐李鳳、歐秀娟、追加被告歐正義、歐正雄負擔百分之四十五；上訴人賴振祥負擔百分之六，餘由上訴人賴存根負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、追加被告歐正義、歐正雄（下分稱其姓名）未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第5款定有明文。次按繼承人有數人 時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民 法第1511條亦有明文。又按公同共有物之訴訟，為其訴訟標 的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須 合一確定，追加原非當事人之公同共有人為當事人，當事人 在第二審可任意為之，毋須經他造之同意（最高法院40年台 上字第12號判例意旨參照）。本件被上訴人在原審主張坐落 桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市，下均以改制後行政 區稱之）興南段中壢老小段第12-1、12-15、12-27地號土地
（下分稱其地號土地，合稱系爭土地）為被上訴人與其他共 有人所有，門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00弄00號建 物（下稱系爭21號建物）為訴外人歐李金泉所建造而無權占 用系爭土地，由上訴人歐李鳳、歐秀娟（下分稱其姓名，合 稱歐李鳳等2人）再轉繼承系爭21號建物之事實上處分權， 先位依民法第821條、第767條及第179條規定請求歐李鳳等2 人拆除系爭21號建物並返還所占用之土地予被上訴人及其他 共有人，並請求相當於租金之不當得利；備位依租賃之法律 關係請求連帶給付租金，經原審就先位部分判決歐李鳳等2 人敗訴後，被上訴人於本院主張追加被告亦為系爭21號建物 事實上處分權之再轉繼承人（見原審卷一第88頁、本院卷三 第123至134頁、卷五第70頁所附戶籍謄本），系爭21號建物 無權占有被上訴人與其他共有人之系爭土地，請求追加歐正 義、歐正雄為被告，其2人應與歐李鳳等2人拆除系爭21號建 物，將土地返還予被上訴人及其他共有人，並應給付相當於 租金之不當得利；備位依租賃之法律關係請求追加被告與歐 李鳳等2人連帶給付租金。本院復查無追加被告有拋棄繼承 之情形，有原法院家事法庭函可憑（見本院卷三第147頁、 卷五第86頁）。本件被上訴人先位依民法第821條、第767條 、第179條規定請求拆屋還地並返還不當得利；備位依租賃 之法律關係請求給付租金，其訴訟標的之法律關係對於歐李 鳳等2人及追加被告必須合一確定，被上訴人就系爭21號建 物部分，在原審僅以歐李鳳等2人為被告，嗣於本院審理中 追加歐正義、歐正雄為被告（見本院卷三第159頁、卷五第 79至81頁、第90頁），依上開規定，應予准許。三、被上訴人蔡邱玉蘭（下稱蔡邱玉蘭）於民國102年3月20日死 亡，其繼承人就繼承之遺產即系爭土地應有部分1/140協議 分割由被上訴人蔡德興1人繼承，有除戶謄本、繼承系統表 、遺產分割協議書等件影本及土地登記謄本可憑（見本院卷 三第73至97頁）；上訴人巫德星（下稱巫德星）於103年10 月15日死亡，其繼承人為上訴人巫呂秀玲、巫敏男、巫敏郎 、巫敏安、巫明霞（下分稱其姓名，合稱巫呂秀玲等5人） ，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（見本院卷三第157至158頁 、第225頁），其等聲明承受訴訟（見本院卷三第71至72頁 、第223頁），均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人陳蘇蔥、被上訴人陳文毅、張李瑞（ 下分稱其姓名）為系爭土地共有人，應有部分分別為3/10、 1/5、1/4，其餘共有人李鳳吟、許沛晴之應有部分為1/8（ 此部分經原法院執行處查封登記，而無法移轉所有權）。陳
文毅就系爭土地應有部分係繼承其父陳水模而取得；張李瑞 就系爭土地應有部分則由其配偶張新鐘贈與而取得；陳蘇蔥 則於44年7月30日死亡，其應有部分由蔡邱玉蘭（於102年3 月20日死亡，上訴後由蔡德興承受訴訟）、被上訴人陳蘇𤆬 治、陳寶瓊、陳淑麗、陳文鶯、邱俊宏、邱勝飛、邱志成、 邱碧姿（邱顯鐘再轉繼承人）、邱新永、邱顯宗、邱萬得、 邱芳汶、黃陳草鳳、葉王沅、葉月寶、葉美娜、沙陳銅銀、 陳韻（葉王沅、葉月寶、葉美娜、沙陳銅銀、陳韻為葉陳玉 嬌再轉繼承人，以上19人，下稱陳蘇𤆬治等19人）共同繼承 ，並於95年間始辦理繼承登記。被上訴人應有部分各如原判 決附表二（下稱附表二）第㈥欄所示。詎巫德星、歐李鳳等 2人、上訴人賴振祥、賴存根（下分稱其姓名，合稱賴振祥 等2人）均無合法使用權源，而竟擅自占用系爭土地各如原 判決附圖（下稱附圖）及附表一（下稱附表一）第㈡、㈢欄 所示之部分（面積則各如附表一第㈣欄所示）至今，其等占 用如附圖所示之土地，顯無法律上之原因，而受有相當於租 金之利益。系爭土地均未經協議分管，陳蘇蔥亦從未出租予 上訴人之前手，或同意、委託他人出租，或有收取租金之行 為，縱部分共有人陳水模、張新鐘有向他人收租，亦不得作 為上訴人有權占有系爭土地之權源。退言之，縱認兩造間有 租賃關係，依上訴人所自陳其等至95年止即無再繳付租金， 已達2期以上，被上訴人亦於100年5月12日當庭為終止兩造 租賃關係之意思表示等語。爰依民法第767條及第179條規定 ，先位請求：㈠上訴人應將系爭土地上，各如附表一第㈡、 ㈢欄所示之地上物（面積各如附表一第㈣欄所示）拆除，並 將土地返還予被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付被上 訴人如附表一第㈥欄所示之5年不當得利金額，及各自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上 訴人應自100年1月1日起至返還土地之日止，各給付如附表 一第㈤欄所示之金額。㈣願供擔保請准宣告假執行。倘認上 訴人所辯之租賃契約可作為占有權源，則依該租賃契約約定 ，備位請求：㈠上訴人應給付被上訴人各如附表一所示第㈥ 欄所示之5年金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應自100年1月1日起至 返還土地止，各給付如附表一第㈤欄所示之金額。㈢願供擔 保請准宣告假執行。原審判決：㈠上訴人應分別將系爭土地 各如附表一第㈡、㈢欄所示占用如附圖部分，占用面積各如 附表一第㈣欄所示之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人 及其他共有人。㈡上訴人應分別給付被上訴人如附表二第㈤ 欄所示之金額，及各自如附表二第㈦欄所示之日起至清償日
止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自100年3月1日起至 返還第㈠項土地之日止，按年給付被上訴人如附表二第㈢欄 所示之金額。暨就被上訴人勝訴部分為准、免假執行宣告， 駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服 ，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就上訴人之 上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院追加歐正義、 歐正雄為被告，並依民法第767條、第821條及第179條規定 ，追加先位之訴聲明：㈠追加被告應與歐李鳳、歐秀娟將系 爭12-15地號土地上如附表一編號3第㈡、㈢欄所示占用如附 圖所示12-15⑷部分，占用面積如附表一編號3第㈣欄所示之 地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。㈡追 加被告應與歐李鳳等2人連帶給付被上訴人如附表二編號3第 ㈤欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢追加被告應與歐李鳳等2人自100 年3月1日起至返還第㈠項土地之日止，按年連帶給付被上訴 人如附表二編號3第㈢欄所示之金額。另如認歐李鳳等2人所 辯租賃關係存在，則依租賃契約，追加備位之訴聲明：㈠追 加被告應與歐李鳳等2人連帶給付被上訴人如附表二編號3第 ㈤欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡追加被告應與歐李鳳等2人自100 年3月1日起至返還先位聲明第㈠項土地之日止，按年連帶給 付被上訴人如附表二編號3第㈢欄所示之金額。㈢願供擔保 請准宣告假執行。
二、歐李鳳等2人、巫呂秀玲等5人則以：系爭土地經全體共有人 即陳蘇蔥、陳水模及張余團妹於40年間同意出租予歐李鳳等 2人之再轉被繼承人歐李金泉、巫呂秀玲等5人之前手江阿才 興建房屋居住迄今，且均按期繳納租金至94年，租賃關係仍 存在，上訴人非無權占有，亦無不當得利。又歐李金泉曾向 桃園市警察局中壢分局申請建築執照，並經當時土地所有權 人全體同意蓋章，其使用土地確經全體共有人同意。歐李金 泉於承租系爭土地後，尚由當時土地所有權人張新鐘、張新 鼎或其母親張余團妹，及陳水模、陳蘇蔥共同簽立地上權設 定契約書。而承租人於41年4月24日建築房屋時，因連續建 築，由承租人全體約定共同壁使用，並經陳蘇蔥之夫陳番見 證，亦徵該租賃契約確為陳蘇蔥所明知，而被上訴人之權利 既係繼承陳蘇蔥而來，應繼承承租人與陳蘇蔥之法律關係， 自足以作為上訴人有權占有系爭土地之依據。又共有人張新 鐘、許沛晴、李鳳吟、張景隆（下分稱其姓名，合稱張新鐘 等4人）尚依該租賃關係，於93年間提起請求調整租金訴訟 ，經原法院以93年度訴字第863號調整租金事件（下稱系爭
調整租金事件）受理，張新鐘、張新鼎於該件提出之66年間 分管財產契約書，並說明共有人確有出租，係約定各別收租 。又陳蘇蔥之夫陳番同意歐李金泉對系爭土地使用之承諾書 記載系爭土地願意借予歐李金泉作為建築地基，對該土地任 何使用絕無異議。且在系爭土地建築房屋者不只歐李金泉， 包括同時施工之江阿才等人房屋，江阿才於40年12月28日亦 與系爭土地全體共有人簽訂地上權設定契約書，擬將系爭土 地作為建築用地以建築整列之房屋，陳蘇蔥居住於該地區直 至44年間始過世，對於公然存在無法隱藏的連續建築物不可 能不知情。再參以共有人陳水模對上訴人收取租金，陳蘇蔥 對於系爭土地之出租作為建築之用，有明顯建物存在系爭土 地上，眾人皆得共所見聞下，若陳番係在無陳蘇蔥同意下讓 上訴人在系爭土地進行整地建築，陳蘇蔥卻不生異議，實悖 離經驗法則而難以想像。另台灣早期多有男丁管理家業之常 情，不管是陳番或是共有土地陳水模皆有可能作為系爭土地 出租之代理。縱認陳蘇蔥未有授權代理行為，從陳番與陳水 模皆為陳蘇蔥同居至親之事實，則歐李金泉、江阿才等認定 其等獲有授權並無過失，陳蘇蔥自應負表見代理授權人之責 任。另依74年6月3日修正前民法第1017條規定，系爭土地係 陳蘇蔥於37年9月23日以買賣原因取得，而陳番與陳蘇蔥於2 年（按日治時期大正2年即為民國2年）即已成立婚姻關係， 陳蘇蔥當時以買賣取得之系爭土地應有部分，應適用34年施 行之民法夫妻財產制規定，系爭土地所有權應歸於夫陳番， 陳番對於系爭土地有管理處分之權限，無須取得陳蘇蔥之同 意或授權。再上訴人興建之建物自40年間起占用系爭土地多 年，土地共有人若認上訴人為無權占有，即得請求拆屋還地 ，被上訴人或陳蘇蔥在60年來無任何舉措表示權利之行使， 及至近年土地飛漲不顧多年鄰里情誼及默契執意拆除，實有 權利濫用及違背民法第148條誠實信用原則。至被上訴人備 位請求部分，被上訴人並非原契約當事人，不得以部分共有 人之地位，提起本件訴訟，且其請求之金額於未調整租金前 ，亦應按原約定每坪每年為蓬萊稻谷20台斤為計算依據等語 ，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人歐李鳳等2 人、巫呂秀玲等5人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、賴振祥等2人則以：被上訴人請求上訴人拆屋還地係基於其 所有權固非無據，惟上訴人占用被上訴人之共有土地多年， 被上訴人均未主張拆屋還地，已使上訴人誤認關於使用系爭 土地業已獲得全體共有人同意之事實存在。且依目前使用系 爭土地之現狀，其界線平直，如依原審判決結果，賴振祥等
2人需拆除房屋前、後部分房屋，非但其呈現之界線歪曲不 正，被上訴人所能取回之土地僅數平方公尺，所得無多，界 線不平整，更因所拆除部分屬於上訴人系爭房屋之樑柱，必 使賴振祥等2人所有門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00弄 00○00號建物（下分稱系爭31號、33號建物）傾倒，所受損 害甚鉅，按諸民法第148條及最高法院71年台上字第737號判 例意旨，被上訴人行使權利係以損害他人之權利為主要目的 而有悖於誠實信用原則等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判 決不利賴振祥等2人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
四、追加被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
五、被上訴人主張陳蘇蔥、陳文毅、張李瑞為系爭土地共有人， 應有部分分別為3/10、1/5、1/4，另共有人李鳳吟、許沛晴 之應有部分為1/8。陳文毅就系爭土地應有部分係繼承其父 陳水模而取得；張李瑞就系爭土地應有部分則由其配偶張新 鍾贈與而取得；陳蘇蔥則於44年7月30日死亡，其應有部分 由陳蘇𤆬治等19人共同繼承，並於95年間始辦理繼承登記。 被上訴人應有部分各如附表二第㈥欄所示。系爭土地上現有 第三人興建未辦保存登記房屋，其中巫德星（已於103年10 月15日死亡，上訴後由巫呂秀玲等5人繼承）、歐李鳳等2人 、賴振祥等2人分別出面主張取得如附表一編號2、3、8、9 第㈢欄所示房屋之事實上處分權，並占用系爭土地各如附表 一編號2、3、8、9第㈡欄所示，如附圖所示及如附表一編號 2、3、8、9第㈣欄所示面積部分等情，有陳蘇蔥繼承系統表 、土地登記簿謄本及現場照片在卷可按（見原審卷一第19至 37頁、第41至58頁、第117至124頁），復經原審會同桃園市 中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）人員至現場勘驗， 製有勘驗筆錄，及土地複丈成果圖可憑（見原審卷一第107 至109頁、第188頁），堪信為實在。
六、被上訴人主張上訴人及追加被告無權占有其等共有之系爭土 地，先位依民法第767條、第821條及第179條規定請求上訴 人拆除各自之建物，返還各自占有土地部分予被上訴人及其 他共有人，並給付相當於租金之不當得利；如認兩造間有租 賃關係存在，備位則依租賃契約請求給付租金等語，上訴人 則否認為無權占有，並以前開情詞置辯。茲審酌分敘如下： ㈠被上訴人主張上訴人、追加被告之建物占有系爭土地係屬無 權占有，為上訴人否認，辯稱：歐李金泉、江阿才、劉汀鐘 係經系爭土地所有權人同意而承租並擬設定地上權而興建系 爭21號建物、同弄19號建物（下稱系爭19號建物）及系爭31
、33號建物，上訴人係基於繼承或受讓其上建物之租賃關係 而占有，非無權占有系爭土地等語，提出同意書（下稱系爭 同意書）、建築執照申請書、工程預算書、使用共同壁協定 書、土地所有權證明聲請書、土地使用承諾書、地上權設定 契約書等影本為證（見原審卷一第200頁、第236至242頁、 第335至341頁、本院卷一第115至127頁）。經查： 1.按夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產 制中，選擇其一，為其夫妻財產制。夫妻未以契約訂立夫妻 財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財 產制。夫妻財產制契約之訂立、變更、或廢止，應以書面為 之。夫妻財產制契約之訂立、變更、或廢止，非經登記，不 得以之對抗第三人。結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存 續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。聯合財產中，妻 於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償 取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中 夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由 妻之原有財產所生之孳息，其所有權歸屬於夫。聯合財產由 夫管理，其管理費用由夫負擔，74年6月3日修正前民法第10 04條、1005條、第1007條、第1008條第1項、第1016條前段 、第1017條第1項、第2項、第1018條定有明文。又民法親屬 編施行前已結婚者，除得適用民法第1004條之規定外，並得 以民法親屬編所定之法定財產制為其約定財產制，民法親屬 編施行法第6條第1項定有明文。
2.本件系爭土地於40年間原登記為陳蘇蔥、陳水模、張余團妹 所共有，為兩造所不爭執，且有中壢地政事務所檢送之土地 登記簿、土地人工棉紙登記簿謄本、土地日據登記簿謄本等 影本可參（見原審卷一第246頁、第272至312頁）。又陳蘇 蔥與陳番為6年2月25日（即大正6年2月25日）結婚，並於44 年7月30日死亡，陳番則於67年8月30日死亡等情，有除戶謄 本、戶籍登記簿、戶籍資料等影本可參（見原審卷一第217 頁、本院卷四第73、135頁），而系爭土地應有部分3/10係 於37年9月23日以買賣為原因登記為陳蘇蔥之名義，有土地 登記簿影本可參（見原審卷一第297、298、304頁），足認 陳蘇蔥取得系爭土地應有部分3/10係於其與陳番婚姻關係存 續中非因繼承或其他無償取得之財產。又陳蘇蔥、陳番係於 民法親屬編施行前結婚，在臺灣光復後，依民法施行法第6 條第1項規定，除有訂立夫妻財產制契約外，以法定財產制 即聯合財產制為其婚姻之財產制。而依本院所調取之陳番、 陳蘇蔥戶籍登記簿影本（見本院卷四第73頁），復查無其等 有訂夫妻財產制契約，或辦理夫妻財產制契約之登記，自應
適用前揭74年6月3日修正前民法有關夫妻聯合財產制之規定 。是系爭土地應有部分3/10雖係於37年9月23日登記為陳蘇 蔥所有，然依前揭修正前民法第1017條第2項規定，為其夫 即陳番所有，且依同法第1018條規定，由陳番管理。是陳番 就系爭土地應有部分3/10自有管理及處分權限。 3.有關上訴人辯稱其等分別繼受系爭19號、21號、31號、33號 建物事實上處分權部分：
⑴被上訴人對歐李鳳等2人辯稱其係歐照樂之繼承人等情並不 爭執（見本院卷三第30頁反面），而歐照樂為歐李金泉之子 ，亦有戶籍登記除戶簿謄本影本可佐（見本院卷三第127頁 ）；又歐李鳳等2人雖辯稱歐照樂之繼承人僅歐李鳳等2人云 云，然歐照樂之繼承人除歐李鳳等2人外（見本院卷三第123 至136頁戶籍謄本），尚有追加被告，有戶籍謄本影本可參 （見原審卷一第88頁、本院卷五第70頁），本院亦查無追加 被告拋棄繼承之情事，有原法院家事法庭函可憑（見本院卷 三第147頁、卷五第86頁），歐李鳳等2人亦未提出所有繼承 人已分割系爭21號建物事實上處分權及上開建物就其主張之 12-15地號土地之租賃權等僅由歐李鳳等2人繼承，應認系爭 21號建物事實上處分權或該租賃權為歐李鳳等2人及追加被 告因繼承而共有。
⑵巫呂秀玲等5人辯稱江巫葉妹為江阿才之妻，江阿才死亡後 ，江巫葉妹收養巫德星，巫德星於江巫葉妹死亡後，繼承系 爭19號建物事實上處分權，及該建物就12-15、12-27地號土 地之租賃權等語，提出戶籍謄本及繼承系統表為證（見本院 卷三第135、136、157頁），則系爭19號建物之事實上處分 權及其主張之租賃權，先由江巫葉妹繼承；於江巫葉妹死亡 後，由巫德星繼承；嗣巫德星於本院審理中死亡，再由巫呂 秀玲等5人繼承，而為巫呂秀玲等5人共有之事實，應堪認定 。
⑶賴振祥等2人辯稱系爭31、33號建物分別係自劉汀鐘處買受 而來一節，被上訴人未予爭執（見本院卷三第239頁反面） ，堪信賴振祥等2人已受讓劉汀鐘就系爭31、33號建物之事 實上處分權。
4.上訴人辯稱其等之前手或再轉被繼承人在系爭土地上建築房 屋，當時係經系爭土地共有人全體同意，上訴人並非無權占 有云云，為被上訴人否認。查：
⑴張李瑞之配偶張新鐘前於93年5月27日與許蘭子（即許沛晴 ）、張景隆（即張麟隆）、李鳳吟（與張新鐘合稱張新鐘等 4人）以其等共有系爭土地及同小段12-29地號土地（下稱12 -29地號土地）出租予包含巫呂秀玲（即巫德星之妻）、歐
正義、歐正雄、賴振祥等2人在內之20人（下稱巫呂秀玲等2 0人）作為建築店舖使用，依該原租約計算每平方公尺租金 僅約656元，惟系爭土地及12-29地號土地於93年每平方公尺 之申報地價為1萬5,840元，較之20年前（指93年起訴時之20 年前）已上漲至少20倍為由，起訴請求依土地法第97條及第 105條規定調整租金，嗣經張新鐘等4人撤回起訴等情，經本 院調取原法院93年度訴字第863號系爭調整租金事件卷宗（ 下稱863號卷）核閱屬實，堪認系爭土地之部分共有人確曾 以與巫呂秀玲等20人間就系爭土地有租賃關係，系爭土地價 值昇高甚多為由，訴請原法院調高原約定之租金等情。 ⑵上訴人就其主張經系爭土地共有人全體同意建築房屋，提出 地上權設定契約書及經張余團妹、陳蘇蔥、陳水模簽名之土 地使用承諾書等影本為證（見本院卷一第116、117、119、1 20、126、127頁）。雖上開地上權設定契約書內容主要為張 余團妹、陳蘇蔥、陳水模於40年10月28日分別與歐李金泉、 江阿才簽立地上權設定契約書，約定由張余團妹、陳水模、 陳蘇蔥提供土地予歐李金泉、江阿才為房屋建築用地設定地 上權，地租為每年每坪蓬萊米谷10台斤計算，存續期間為5 年，期滿逐次更新期間繼續踐履等情（見本院卷一第116、1 17、119、120頁）；及土地使用承諾書記載：同意將土地借 用予歐李金泉作建築地基，對該土地任何使用絕無異議等語 （見本院卷一第127頁），然被上訴人已否認上開地上權契 約書及土地使用承諾書之真正（見本院卷三第52頁），而原 審調閱系爭土地歷史登記資料，均未見系爭土地曾有設定地 上權登記之資料，有中壢地政事務所100年10月12日中地登 字第1000011377號函及登記簿謄本影本可佐（見原審卷一第 246頁、第271至307頁）。又觀之兩份地上權設定契約書及1 份土地使用承諾書上所載「陳蘇蔥」之簽名（見本院卷一第 117、120、127頁）均明顯不同，自難認該地上權設定契約 書及土地使用承諾書上「陳蘇蔥」之簽名為陳蘇蔥本人所為 ，至建築執照申請書上固有警察局之官防而推定為真正，然 亦無從據此推認地上權設定契約書及土地使用承諾書上陳蘇 蔥簽名為真正。上訴人復不能證明上開文書上陳蘇蔥簽名之 真正，自難遽認地上權設定契約書及土地使用承諾書係屬真 正。
⑶又依上訴人提出之系爭同意書內載：「今般吾等合約在中壢 老壹拾參番地外貳筆並觀音山所有地上（業主陳水模外三人 ）建築店舖共有壹拾貳間其中范姜日華之壹間壁作為公壁… ，其于工事限至本月底建築完畢付與各位先生使用口恐無憑 特立合約書…」等語（見本院卷一第115頁），其後並有江
阿才、歐李金泉、劉汀鐘等人與陳番之簽名，固有上開同意 書影本可參，然系爭同意書已為被上訴人否認為真正（見原 審卷一第203頁反面）。又參酌系爭同意書文末之所謂「合 約者」簽名，除范姜日華外，其餘江阿才、歐李金泉、劉汀 鐘、楊阿淮、杜蘭妹、萬振科、楊阿茂、詹德番、陳番之簽 名，其筆順、筆勢、神韻、轉折、勾勒方式大致相似（尤其 江「阿」才、楊「阿」淮、楊「阿」茂之「阿」字；「楊」 阿淮、「楊」阿茂之「楊」字；詹德「番」、陳「番」之「 番」字，其字跡甚為相似），該等江阿才等9人簽名之字跡 如此相同，實與一般經驗法則有違，系爭同意書上前開江阿 才等9人簽名衡情係由同一人所為，上訴人復不能證明系爭 同意書上「陳番」為陳番本人之簽名，亦難逕認系爭同意書 上「陳番」之簽名係屬真正。
⑷至張新鐘等4人固曾就系爭土地出租巫呂秀玲等20人提起系 爭調整租金事件，然張新鐘等4人在該件就承審法官詢及何 以未與陳水模、陳蘇蔥一起列為原告而共同起訴時主張：當 時土地所有人張余團妹是個別出租與承租人，並非與其他土 地共有人共同出租。且巫呂秀玲等20人依循其先人之告知， 也都知道一開始土地所有人張余團妹係分別出租個人之土地 應有部分，也是個別收取租金等語（見863號卷二第107頁） ，張新鐘又稱：張新鐘等4人是繼承張余團妹部分，該部分 權利與陳水模、陳蘇蔥是分開的，可以自己單獨起訴，因為 本來就是各別收租金等語（見863號卷三第30、32頁）；又 張新鐘等4人於該件提出賴振祥等2人、巫德星、歐秀鳳、歐 正義等人就承租系爭土地所應繳納之每年每坪20斤租谷之租 金折算為現金，以出租人受領遲延為由至法院為清償提存之 提存書，其上受取人姓名為李鳳吟、張景隆等人，有提存書 影本可參（見863號卷三第11至15頁、第19至21頁）。則依 上開情形觀之，無從認為張余團妹確有與陳水模、陳番（或 陳蘇蔥）共同出租或同意歐李金泉、江阿才、劉汀鐘使用系 爭土地，上訴人復未能證明陳蘇蔥或陳番或其繼承人有依租 賃契約收取租金之情事，尚難以系爭土地共有人張余團妹之 繼承人即張新鐘等4人曾提起系爭調整租金事件，即推認系 爭同意書、地上權設定契約書及土地使用承諾書係屬真正， 或兩造間有租賃關係存在。
⑸上訴人復辯稱：如認陳蘇蔥未有授權代理行為，從陳番與陳 水模皆為陳蘇蔥同居至親之事實，則歐李金泉、江阿才等認 定其等獲有授權並無過失，陳蘇蔥自應負表見代理授權人之 責任云云，為被上訴人否認。按由自己之行為表示以代理權 授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，
對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文 。惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應 負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該 他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字 第2130號判例意旨參照）。查，系爭土地應有部分雖登記為 陳蘇蔥名義，然陳番方有管理及處分權限，而上訴人並不能 證明地上權設定契約書及土地使用承諾書上陳蘇蔥之簽名印 文係屬真正或兩造間確有租賃關係存在，亦不能證明系爭同 意書上陳番簽名之真正，已如前述，自無上訴人所謂陳蘇蔥 應負表見代理之授權責任可言。又陳水模之親生父母雖為陳 番、陳蘇蔥，惟業已出養予陳泰（詳後），而依上訴人提出 之地上權設定契約書、土地使用承諾書，除未表明代理之意 旨外，陳水模在地上權設定契約書、土地使用承諾書上係與 陳蘇蔥、張余團妹併列為系爭土地之所有權人（見本院卷一 第117、119、127頁），自不足以地上權設定契約書或土地 使用承諾書等逕認陳水模有何表見事實，足使上訴人信陳水 模為有代理權之人，其抗辯陳蘇蔥應負表見代理之授權人責 任，據此抗告兩造間租賃關係存在云云，尚不足取。 ⑹上訴人另辯稱：系爭調整租金事件係陳水模與張余團妹之繼 承人所提起，陳水模為陳蘇蔥之繼承人，如上訴人與陳蘇蔥 無租賃關係，陳水模不可能提起系爭調整租金事件，顯見當 時陳水模以陳蘇蔥繼承人身分，已知悉上訴人與陳蘇蔥間有 租賃關係云云，為被上訴人否認，辯稱：陳水模業已出養予 陳泰，並非陳蘇蔥之繼承人等語。查，系爭調整租金事件之 原告，其中張新鐘係主張為張余團妹之繼承人，許蘭子則為 共有人許沛晴，張景隆則為張新鼎與許蘭子之子，李鳳吟則 係許蘭子與李自強之子，有該件所附戶籍謄本、繼承系統表 可參（見863號卷二第145頁、第186至193頁），顯見陳水模 並非系爭調整租金事件之原告，上訴人上開陳述與事實尚有 出入。又被上訴人於99年間曾向中壢地政事務所就系爭土地 辦理繼承登記，依該土地登記申請書所附被繼承人陳蘇蔥繼 承系統表記載陳蘇蔥次男陳水模（生父為陳番）被陳泰收養 ，無繼承人，無終止收養關係等語（見本院卷四第49頁）， 核與陳水模之除戶戶籍謄本記事欄記載：「…原登記稱謂戶 長陳番之次子係屬誤報，民國肆壹年柒月拾肆日申請更正為 戶長陳番之姪親，屬細別為弟陳泰之養子，經奉縣府…核准 ，…」等語（見本院卷四第69頁）相符，堪認被上訴人主張 陳水模業已出養予陳泰，並非陳蘇蔥之繼承人等語，應屬可 取。是縱陳水模曾對包含上訴人在內之承租人主張租賃關係 ，亦難遽予認定與陳蘇蔥或陳番有關，而推認上訴人之再轉
被繼承人或前手與陳蘇蔥或陳番間有租賃關係，是上訴人上 開辯解，自難遽予採信。
⑺本件上訴人既不能證明所提系爭同意書、地上權設定契約書 及土地使用承諾書係屬真正，或兩造間確有租賃關係存在， 則上訴人主張其等承租系爭土地係經全體共有人同意，即難 遽予採信。
5.歐李鳳等2人、巫呂秀玲等5人另辯稱：上訴人之建物自40年 間起即已占用系爭土地多年，土地共有人若認上訴人為無權 占有，即得請求拆屋還地，被上訴人或陳蘇蔥在60年來無任 何舉措表示權利之行使，及至近年土地飛漲不顧多年鄰里情 誼及默契執意拆除，實有權利濫用及違背民法第148條誠實 信用原則等語；賴振祥等2人辯稱：系爭土地現狀界線平直 ，被上訴人請求拆除房屋前、後部分房屋，非但呈現界線歪 曲不正，被上訴人所能取回土地僅數平方公尺，所得無多， 界線不平整，更因所拆除部分屬於系爭31、33建物之樑柱， 必使上開建物傾倒，所受損害甚鉅，有違誠信原則等語。按 行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第14 8條2項所明定。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務 之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免 當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人