臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1676號
上 訴 人
即 被 告 李章誠
指定辯護人 吳佩真律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
104年度訴緝字第28號、第29號、第30號，中華民國105年5月31
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵
字第7797號、第12868號、第13034號、103年度偵字第3672號，
追加起訴案號：同署103年度偵字第8175號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及執行刑部分，均撤銷。
李章誠犯販賣第三級毒品罪共叁拾捌罪，其主刑及從刑如附表所示。又犯共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑貳年，扣案大麻柒包（含包裝袋柒個，驗餘淨重伍拾壹點零貳公克）沒收銷燬。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾貳年。扣案大麻柒包（含包裝袋柒個，驗餘淨重伍拾壹點零貳公克）沒收銷燬；扣案愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘重拾貳點陸玖零壹公克）、分裝袋拾參個、電子磅秤壹台、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）、愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳零零伍公克）、分裝夾鍊袋肆拾個、門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚，均沒收；未扣案行動電話參支（含門號○○○○○○○○○○號、０９７２１０４７６１號ＳＩＭ卡各壹枚）、販賣毒品所得新臺幣拾萬陸仟捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、李章誠知悉愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防 制條例所列之第三級毒品，且為主管機關行政院衛生福利部 （改制前為衛生署，下稱衛福部）公告列為管制藥品，非經 核准登記之愷他命製劑為藥事法所規範之偽藥，依法不得販 賣、轉讓。竟基於販賣及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯 意，以行動電話與買受人聯繫後，販賣第三級毒品愷他命， 其時間、地點、聯絡方式、價格、買受人，詳如附表所示共 38次。每次販賣行為各賺取每包毒品約新臺幣（下同）200 元至500元不等之價差，並均經交付毒品收取價金而完成交 易。又於民國101年12月底某日，在新北市三重區某汽車旅
館內，無償轉讓含偽藥即第三級毒品愷他命成分之香菸3支 予陳慧賢。
貳、李章誠知悉大麻為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依 法不得持有，竟於102年3月底某日，在新北市○○區○○○ 路000巷00弄00號3樓居所，受姓名年籍不詳綽號「大胖」（ 起訴書誤載為「阿忠」）之成年男子所託，為之保管取得大 麻8包（含包裝袋8個，毛重104.1公克、純質淨重60.03公克 ），與「大胖」共同持有之。並於102年4月1日下午2時許， 將其中1包（含包裝袋1個，毛重12.53公克、淨重8.84公克 、驗餘淨重8.83公克）轉交由馬宗愈保管（馬宗愈寄藏大麻 部分，業經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定）。並 就所餘大麻7包（含包裝袋7個，毛重91.57公克、淨重51.19 公克、驗餘淨重51.02公克）繼續持有之。嗣於102年（起訴 書誤載為101年）4月1日晚間8時30分許為警至上址執行搜索 ，扣得所持有之大麻7包及愷他命1包（含包裝袋1個，重12. 6914公克、驗餘重量12.6901公克）、電子磅秤1臺、分裝夾 鍊袋40個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 。又於102年11月7日11時55分許為警在其新北市○○區○○ ○路0段00號2樓居所執行搜索，並扣得愷他命1包（含包裝 袋1個，淨重0.201公克、驗餘淨重0.2005公克）、分裝袋13 個、門號0000000000號SIM卡1枚，因而查獲。叁、案經臺北市政府警察局中山分局、刑事警察大隊報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告李章誠以外之人於 審判外所為之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於原審表示 同意作為證據，於上訴本院，亦不爭執證據能力，且未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據 應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。貳、實體認定部分：
上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱（ 見102年度偵字第7797卷一第17頁至第27頁、第236頁至第
243頁、102年度偵字7797號卷二第90頁至第91頁、102年度 偵字第12868號?第21頁至第27頁、102年度偵字第13034號卷 第26頁至第33頁、第261頁至第263頁、103年度偵字第8175 號卷第15頁至第44頁、第81頁至第83頁，原審104年度訴緝 字第28號卷第24頁、第25頁、第62頁、104年度訴緝字第29 號卷第22頁、第23頁、第57頁、104年度訴緝字第30號卷第 28頁、第29頁、第69頁）。核與證人張福中、徐子軒、吳佳 珍、徐啟珉、林俊男、林佩寰、楊復凱、林國信、蔡榮家、 陳慧賢證述情節相符，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊 102年4月1日、中山分局102年11月7日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、採證照片、原審101年度聲監字第1340號、第 1481號、101年度聲監續字第1202號、102年度聲監字第304 號、第688號、102年度聲監續字第96號、第205號、第307號 、第741號、第846號、第958號、第961號、第1072號通訊監 察書、通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心102 年12月17日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司102年11月25日、台灣檢驗科技股 份有限公司102年4月19日、103年3月19日濫用藥物檢驗報告 、法務部調查局濫用藥物實驗室102年4月29日調科壹字第00 000000000號、第00000000000號鑑定書、行政院衛生署食品 藥物管理局102年5月3日FDA研字第1025017232號檢驗報告書 等件在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。叁、被告之罪責：
一、法律修正之比較：
1.被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日修正 公布施行，修正前該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金。」修正後同條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」藥事法第83條亦於104年12月2日修正 公布施行，修正前藥事法第83條原規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。」修正後該條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金 。」經比較新、舊法結果，修正前毒品危害防制條例第4條 第3項及修正前藥事法第83條之規定均較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規
定。
2.刑法關於沒收之追徵、追繳之規定，於104年12月20日修正 105年7月1日施行，刑法第2條規定項：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」。「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法。」。第11條規定：「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限」。第38條規定：「違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。「供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定」。「前項之物屬於犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供 或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」。第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及 第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵。」另增訂刑法施行法第10條之3規定：「 中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105 年7月1日施行」。「105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。其立法理由以 ：因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整 體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追 徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應 回歸刑法，一併適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行 日前、所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒 收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第二項明白揭示 「後法優於前法」之原則，以杜適用法律之爭議。本次沒收 正經參考國外立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰 明適用裁判時法。況且本次沒收之修正，並未涉及犯罪與刑 罰之創設或擴張，故與原創性禁止之「溯及既往」無涉。追 繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法
執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追 徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑， 亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵。再依 沒收標的之不同，分別於第38條及38條之1為追徵之規定。 考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如值昂貴， 經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，爰 增訂第4項，就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。故關於沒收、追徵、追繳之規定，應適用修正後 之刑法規定，不再適用修正前之刑法及毒品危害防制條例之 規定。惟毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條業於 105年5月27日修正，修正後第18條第1項規定：「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級 毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷 燬。」第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，沒收之。」第36條規定，上開修正條文，自 105年7月1日施行。其立法理由為因應中華民國刑法施行法 第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，相關特別法將 於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。 然本條沒收對象為不問犯人與否，其範圍比刑法沒收章大， 且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7 月1日繼續適用之必要，爰修正第18條第1項文字，使相關毒 品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以 杜毒品犯罪。又為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法 律效果，爰修正第19條第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之 物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相 關犯罪之發生。刑法章程已無抵償之規定，而追徵為全部或 一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償 之困擾，爰刪除第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定。第1項犯罪所得之沒收， 與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。毒品危 害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於 105年7月1日施行，係因應刑法施行法第10條之3施行後為之 修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之 ，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，優先適
用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒 收，應適用回歸刑法沒收之規定。
二、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例之第三級管制藥 品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39 條之規定，應向行政院衛福部申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入，倘未經核准擅自輸入者屬禁藥 ，未經核准擅自製造者應屬偽藥。又衛福部食品藥物管理署 （下稱食藥署）迄僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態，有行政院衛福部食藥署98年6月25日管證字第9800059 53號、103年1月29日FDA管字第1039900715號函可稽。本案 據被告供承其所轉讓予陳慧賢之第三級毒品愷他命，係以捲 菸方式供陳慧賢施用（見臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺 北地檢署〉102年度偵字第7797號卷一第239頁），顯非屬合 法製造之注射液型態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥 ，應屬國內違法製造之偽藥。而被告轉讓愷他命予陳慧賢之 所為，同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均屬法 條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，均應依修 正前藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上 字第2405號、104年度台上字第3972號判決意旨參照）。另 大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒 品，及管制藥品條例第3條所稱之第二級管制藥品，管制藥 品雖屬藥品之一環，然必須供醫學、科學上之使用目的視為 管制藥品時，方屬藥事法之規範範疇，而行政院衛福部未曾 核准大麻之藥品許可證，大麻實際上並無醫藥之用途，無供 醫學上使用之目的，有衛福部食品藥物管理署105年5月26日 FDA藥字第1050021121號函在卷可稽（見原審104年度偵緝字 第30號卷〈下稱原審卷〉第129頁），且本案被告所持有之 大麻亦非供科學使用，依上所述非屬藥事法所規範之藥物， 則其受「大胖」者所託保管而持有大麻之所為，亦無藥事法 第83條寄藏偽藥、禁藥罪之適用。
三、核被告如附表編號1至38所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其轉讓愷他命予陳慧 賢所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其 持有大麻所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第 二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告既受「大胖」者所 託保管而持有大麻，復將部分大麻交由馬宗愈保管，則其與 「大胖」、馬宗愈就持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯
行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另起訴書認 被告轉讓愷他命犯行係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟其基本事實同一，爰依法 變更起訴法條。被告所犯如附表各編號所示38次販賣第三級 毒品及轉讓愷他命、持有大麻之各罪間，犯意個別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、被告就所如附表各編號所示販賣第三級毒品罪及持有第二級 毒品純質淨重二十公克以上犯行部分，於偵查、原審審理時 均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。至被告所為轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行，因 法條競合關係而擇一適用修正前藥事法第83條第1項規定論 處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，不得依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年6月30 日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。五、至被告辯稱：如附表編號1至19所示販賣第三級毒品犯行， 業已供出其毒品來源為蔡朋倫，蔡朋倫轉讓毒品予被告之犯 行並經判處有罪確定；如附表編號20至38所示犯行，亦已供 出其毒品來源係綽號「小政」及「大胖」之成年男子，並已 提供渠等行動電話為0000000000號、0000000000號、000000 0000號、年齡為20至25歲之間、住居所為臺北市中山區松江 路「絕色酒店」對面大樓等資訊供警調查，均應有毒品危害 防制條例第17條第1項之減刑規定適用，並聲請傳訊承辦員 警蕭健勝為證云云。惟上開規定「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」其立法旨意在鼓勵被告具體提供其毒 品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜 絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲 其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言，即被告供陳上游與公務員相應發動調查或偵查，並 進而查獲間，論理上必須具有先後且相當之因果關係，尚非 謂被告一有「自白」、「指認」，供述毒品之來源，即應依 上開規定予以減輕或免除其刑。且若被告供出毒品來源之人 前，檢警人員已依其他確切之證據合理懷疑其所供毒品來源 之人涉案，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即 欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合 。查蔡朋倫因於102年8月9日以原購入價格12,500元之代價 ，轉讓交付50公克之愷他命予被告，所犯轉讓偽藥罪而遭判
處有期徒刑10月確定，有最高法院104年度台上字第3095號 判決在卷可稽，然該案係員警就被告所持門號0000000000號 行動電話與蔡朋倫所持用門號0000000000號行動電話間實施 通訊監察後，先行查獲被告本案犯行，並於警詢時出示上開 通訊監察譯文予被告辨認後，被告始供稱其確有以12,500元 向蔡朋倫取得50公克之愷他命等語，有上開判決書、原審通 訊監察書、通訊監察譯文、臺北市政府警察局中山分局（下 稱中山分局）102年11月7日調查筆錄在卷可參（見臺北地檢 署103年度偵字第3672號卷第154頁、第155頁）。是被告供 出犯行前，檢警人員已依通訊監察內容或其他確切證據合理 懷疑蔡朋倫予被告間之毒品交易狀況，並已具體實施偵查作 為，是難認被告供述與蔡朋倫遭查獲間具有先後且相當之因 果關係，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符。又 被告未能具體提供上開綽號「小政」、「大胖」之正確姓名 、年籍、住所等資料，所提供之行動電話亦均已關機，故本 案未能查獲其他正犯或共犯等情，有中山分局105年4月8日 北市警中分刑字第10536555700號函及所附員警蕭健勝職務 報告可稽（見原審卷第40頁、第41頁），亦無適用上開規定 減輕或免除其刑之餘地，且此部分事證已明，無傳訊蕭健勝 之必要，附此說明。
六、被告另以其犯後坦承犯行，態度良好，且年輕識淺，思慮未 周，各次販賣毒品獲利微薄，請求依刑法第59條規定酌減其 刑云云。然刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係 指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用 （最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。而各級毒 品不僅戕害個人身體健康，更衍生諸多犯罪及社會問題，其 中愷他命於國內流通泛濫，其將之無償轉讓予人施用及多次 販賣行為，影響社會治安至深，而其為便利他人販賣而寄藏 持有大麻所為，亦使增加毒品流通之危險，在客觀上均無值 得憫恕之處。且本案除已就被告所為販賣毒品犯行，依前述 毒品危害防制第17條第2項減輕其刑外，亦已就其為本案犯 行之目的、手段、販賣毒品數量、利得、造成危害影響及其 犯後坦承犯行、家庭與生活狀況等刑法第57條所定事項，作 為審酌科刑輕重之標準。況被告於前所涉意圖販賣持有犯行 經查獲後之偵審期間，及於102年4月1日經警搜索查獲本案 部分犯行後，猶不知警惕檢束、慎行悔過，仍陸續再犯本案 其餘犯行，是觀本案被告之客觀犯行或主觀惡性，均無足以 引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之 刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之
適用。
肆、上訴駁回、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告轉讓偽藥部分，基此認定，爰引刑事訴訟法第 300條、修正前藥事法第83條第1項等規定，審酌被告犯罪之 動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況、犯後坦承 犯行之態度及其他一切情狀，判處有期徒刑1年6月，其認事 用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，以原判決 量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執及未依刑法 第59條減輕其刑，核無理由，此部分上訴應予駁回。二、原審就被告販賣第三級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪部分，為有罪科刑之判決，固非無見。惟被告犯罪 後，關於沒收之規定，刑法及毒品危害防制條例均已修正， 應適用修正後之法律，原審未及適用，仍適用舊法，尚有未 洽，而無可維持。被告對此部分上訴，以原判決量刑過重， 固不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將此部分及所定 執行刑部分撤銷改判。
三、爰審酌被告於本案犯行前之101年7月間，業已因為警查獲其 持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行，並判處 有期徒刑1年7月確定，有臺灣士林地方法院102年度訴字第 64號、本院102年度上訴字第1501號、最高法院102年度台上 字第4588號判決書、本院被告前案紀錄表在卷可稽，於本案 雖不構成累犯，然被告於前毒品案件偵審程序中，猶漠視法 令禁制，販賣毒品予他人牟利，並轉讓愷他命及為他人保管 持有大麻，助長毒品流通，戕害他人身心健康，敗壞社會風 氣，所販賣愷他命之次數高達38次，犯罪所得逾10萬元，持 有大麻之數量亦非微少，弊害亦深，兼衡酌被告犯罪之動機 、目的、手段、利得、高職肄業之智識程度、生活狀況、犯 後坦承犯行，及因前開意圖販賣而持有毒品犯行刻正執行中 等一切情狀，分別量處如主文及附表所示之刑。四、沒收部分
(一)毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條 第1項所定供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品 本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依
據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年 度台上字第2889號判決意旨參照）。
(二)本案扣案大麻7包（純質淨重51.19公克、驗餘淨重51.02公 克），除因鑑驗所需而經鑑析用罄部分外，其驗餘部分與其 上含有毒品成分無法析離之包裝袋7個，應依修正後裁判時 毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬。於102年 4月1日扣案之愷他命1包（含包裝袋1個，重12.6914公克、 驗餘重量12.6901公克），及於102年11月7日扣案之愷他命1 包（含包裝袋1個，淨重0.201公克、驗餘淨重0.2005公克） ，均據被告供承為其販賣及自行施用所餘，為違禁物，依上 開說明，除因鑑驗所需而經鑑析用罄部分外，其驗餘部分與 其上含有毒品成分無法析離之包裝袋1個，均應依修正後裁 判時刑法第38條第1項規定，分別於距其經搜索查獲前最近 之販賣犯行即附表編號17、21之罪刑項下諭知沒收。至被告 交付馬宗愈保管而共同持有之大麻1包（含包裝袋1個），業 經臺灣臺北院以102年度易字第722號判決宣告沒收銷燬，業 已執行，爰不另諭知沒收銷燬。
(三)於102年4月1日扣案之電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚），於102年11月7日扣案之門號0000 000000號SIM卡1枚，均據被告供承該等物品及未扣案之門號 0000000000號、0000000000號行動電話，均係供犯本案販賣 第三級毒品犯行所用，而0000000000號行動電話門號申請人 固為牛秀琴、0000000000號行動電話門號申請人為田家偉， 有通聯調閱查詢單2紙可稽，依修正後裁判時毒品危害防制 條例第19條第1項規定，犯第4條之罪其供犯罪所用之物，不 論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，故依法於其扣案之 日前所犯如附表各該罪刑項下宣告沒收。而未扣案之行動電 話3支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚） ，亦依上開法律規定沒收，於全部或一部不能沒收時，毒品 危害防制條第19條已刪除追繳其價額，及財產抵償之規定， 則回歸修正後裁判時刑法規定，追徵其價額。
(四)於102年4月1日扣案之分裝夾鍊袋40個，於102年11月7日扣 案之分裝袋13個，為被告所有供其預備販賣第三級毒品所用 之物，經被告供承在卷，應依修正後裁判時刑法第38條第2 項規定，分別於距其經搜索查獲前最近之販賣犯行即附表編 號17、21之罪刑項下諭知沒收。
(五)未扣案之被告如附表各編號所示販賣毒品所得款項，屬於犯 罪行為人即被告所有，應依修正後裁判時刑法第38條之1第1 項、第3項規定，於其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收，追徵其價額。其歷次販賣毒品所得總額 106,800元，亦應依上開規定沒收、追徵其價額。(六)另扣案之鼻管1支、捲菸器1支、玻璃盤1個、筆管1支、研磨 卡片1張，均據被告供稱係用以自行施用愷他命之物等語（ 見原審卷第138頁、第140頁），尚無證據足認與本案被告犯 行有關，爰不為沒收之諭知。
五、上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，並定其應 執行之刑，如主文第4項所示。被告為如附表編號22、26、 27、34、35、37、38號所示犯行及轉讓愷他命犯行後，刑法 第50條雖於102年1月25日修正公布施行，惟該部分修正與本 案不生影響，無庸為新舊法之比較，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗立
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條(明知為偽藥或禁藥而販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓意圖販賣而陳列罪)
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│時間 │地點 │持用行動│買受人│買受人持│價格（新│數量 │所處主刑及從刑 │備註 │
│ │ │ │電話 │ │用行動電│臺幣） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │話 │ │ │ │ │
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│ 1 │102 年7 │新北市│00000000│蔡朋倫│00000000│3,000元 │2 包（│李章誠販賣第三級毒品│即103 年度偵│
│ │月4 日11│三重區│11 │ │35 │ │約8 公│，處有期徒刑叁年肆月│字第3672號起│
│ │時27分許│成功路│ │ │ │ │克） │。扣案門號０９１２５│訴書附表三編│
│ │ │22號附│ │ │ │ │ │６４０１１號ＳＩＭ卡│號一 │
│ │ │近 │ │ │ │ │ │壹枚沒收；未扣案之行│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話壹支、販賣毒品│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣叁仟元，均│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
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│ 2 │102 年7 │新北市│00000000│蔡朋倫│00000000│3,000元 │2 包（│李章誠販賣第三級毒品│即103 年度偵│
│ │月8 日13│三重區│11 │ │35 │ │約8 公│，處有期徒刑叁年肆月│字第3672號起│
│ │時4 分許│成功路│ │ │ │ │克） │。扣案門號０９１２５│訴書附表三編│
│ │ │22號附│ │ │ │ │ │６４０１１號ＳＩＭ卡│號二 │
│ │ │近 │ │ │ │ │ │壹枚沒收；未扣案之行│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話壹支、販賣毒品│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣叁仟元，均│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
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│ 3 │102 年7 │新北市│00000000│蔡朋倫│00000000│1,500元 │1 包（│李章誠販賣第三級毒品│即103 年度偵│
│ │月17日21│三重區│11 │ │35 │ │約4 公│，處有期徒刑叁年。扣│字第3672號起│
│ │時25分許│成功路│ │ │ │ │克） │案門號０９１２５６４│訴書附表三編│
│ │ │22號附│ │ │ │ │ │０１１號ＳＩＭ卡壹枚│號三 │
│ │ │近 │ │ │ │ │ │沒收；未扣案之行動電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │話壹支、販賣毒品所得│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟伍佰元，均│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
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│ 4 │102 年7 │新北市│00000000│蔡朋倫│00000000│1,500元 │1 包（│李章誠販賣第三級毒品│即103 年度偵│
│ │月19日14│三重區│11 │ │35 │ │約4 公│，處有期徒刑叁年。扣│字第3672號起│
│ │時57分許│成功路│ │ │ │ │克） │案門號０９１２５６４│訴書附表三編│
│ │ │22號附│ │ │ │ │ │０１１號ＳＩＭ卡壹枚│號四 │
│ │ │近 │ │ │ │ │ │沒收；未扣案之行動電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │話壹支、販賣毒品所得│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟伍佰元，均│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
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│5 │102年7月│新北市│00000000│蔡朋倫│00000000│1,500元 │1包（ │李章誠販賣第三級毒品│即103年度偵 │
│ │20日11時│三重區│11 │ │35 │ │約4公 │，處有期徒刑叁年。扣│字第3672號訴│