臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1152號
上 訴 人
即 被 告 蔡智雄
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度
易字第838號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第10945號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡智雄犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1所示之支票壹張，沒收之。
事 實
一、蔡智雄於民國103年9月間經友人郭澄添介紹獲悉周德福因承 包工程急需週轉金，明知自己並無相當資力可提供所需資金 週轉，竟基於為自己不法所有之意圖，於同年月10日，在高 雄市五福路與仁愛街口附近之麗尊酒店大廳，向周德福佯稱 ：伊有投資一筆生意，一週後會有大筆款項進帳，可從中拿 取新臺幣（下同）480萬元借予周德福使用且不計算利息， 並允諾1週內取得款項後立即匯款等語，致周德福陷於錯誤 ，而依蔡智雄要求，當場簽發如附表所示付款人均為彰化商 業銀行前鎮分行，面額合計共480萬元之支票6張（下稱系爭 支票），並交付蔡智雄以供借款擔保之用。蔡智雄詐得前揭 擔保支票後，即將其中如附表所示編號2、4、5號之支票3紙 ，交給北原礦業股份有限公司（下稱北原礦業公司）董事長 詹德成，作為其個人投資該公司之用，其餘3紙支票亦交付 不詳他人供其個人週轉之用，且迄未依約交付借款，致周德 福無從週轉，而於系爭支票屆期經持票人提示後均因存款不 足退票，造成其票據信用因而受損，嗣因詹德成持票向周德 福追索票款，周德福始知上當受騙。
二、案經周德福訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審 判外所為之陳述，檢察官於本院審理時表示同意作為證據， 被告蔡智雄亦表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前， 被告均未聲明異議（見本院卷第62-65頁），本院審酌該等 被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由 意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦 無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適 當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承有於上開時、地，向告訴人周德福收受如附表 所示系爭6紙支票，且迄未交付款項之事實，惟矢口否認有 何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人拿6張支票，是要請伊替忙 調現週轉，伊拿其中3紙支票給詹德成幫忙調借現金，但實 際上只借得8萬4,000多元，另外3紙支票也交給他人幫忙調 借現金，事後系爭支票全部跳票，伊沒拿到錢，只有拿回一 張面額13萬元支票，所為並非詐取財等語。經查：(一)被告於103年9月10日，在上址向告訴人自稱：伊有投資一筆 生意，一週後會有大筆款項進帳，可無息借款480萬元給告 訴人使用，並允諾1週後即可交付借款，告訴人乃在被告要 求下簽發如附表所示之系爭支票6紙交給被告作為借款擔保 ，而被告收受系爭6紙支票後，迄未交付任何款項予告訴人 ，亦未將系爭6紙支票返還告訴人等情，業經證人即告訴人 周德福於偵查中檢察事務官詢問及原審審理時指訴：「（問 ：詳情為何？）103年9月...在高雄市五福路與仁愛街口附 近的麗尊酒店大廳，妙善上人的弟子郭澄添介紹我與被告認 識，我就向他借錢，被告叫我先開票給他，他就會把錢匯給 我，我就向他借480萬元，當場開了6張總額480萬元的個人 支票給被告，錢到現在都沒有匯給我」、「（問：就你認知 ，他〈即被告〉這1個禮拜如何週轉？）他跟我說有另外的 事業，我跟他說：你錢到時，我馬上到臺北去，我再一手交 票，一手交錢。他跟我說：周德福，你相信我，我1個禮拜 內就可以將錢交給你」、「（問：當天談何事？）當天郭澄 添介紹被告讓我認識，被告說他有一筆錢要下來，可以先借 給我用1週，我就當天開了總共6張支票給被告，總共480萬 。（問：你開這6張票480萬，是向被告借錢？）對。是向被 告借錢，而非投資。（問：被告有無說他怎麼會有這筆錢？ ）他說他有投資一筆生意，有這筆錢，有7、8千萬要進來， 我是跟他借款480萬，但是他會匯款500萬給我，其中有20萬
是要給郭澄添的」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署103年 度他字第9677號卷〈下稱他字卷〉第2頁正面、42頁正面、 原審卷第49頁），及證人郭澄添於偵查中檢察事務官詢問及 原審審理時證述：「（問：告訴人說他當天有向被告借錢 480萬元，告訴人當場開了6張總額480萬元的個人支票給被 告，被告說會把錢匯給告訴人，當天雙方是否有如此約定？ 雙方當天約定內容為何？）周董（即告訴人）問我，說他有 標到桃園觀音的中鼎工程案件7,000多萬，問我有沒有好朋 友可借他錢，作為工程的開工錢，需要2,000萬作為工作週 轉金，...後來...我就介紹民間借款的蔡董（即被告）給周 董認識。當天在酒店周董說他只要300萬元就可以動工了請 蔡董幫忙，周董當天開了6張個人支票金額480萬給蔡董，雙 方洽談非常融洽，蔡董說他回去後1個禮拜週轉看看，錢有 下來就匯給周董，蔡董說他會匯480萬給周董，沒有收利息 」、「（問：當天在麗尊酒店，被告有無表示其有錢可以借 給告訴人嗎？）被告當時說有在做大宗的生意，有一筆錢要 在下週進來，我就先墊款給告訴人，因為週轉金大概要1、2 千萬，被告有提到說如果可以的話，如果他的錢來的話，就 要先墊款500萬給告訴人，我有聽到。（問：被告有無要求 告訴人要提出何種擔保？）我有告訴周德福，問他有無任何 擔保？告訴人說擔保品拿不出來，我說這樣麻煩了。我就說 要他與被告談談看，被告說沒有關係，後來告訴人有當場開 立支票給被告，我在場有看到。（問：所以當天大家在麗尊 酒店就已經談妥，並由告訴人開票給被告？）對。那時候是 開480萬，也就是代表四面八方，當時大家還很高興。...（ 問：就你所知，最後告訴人到底有無拿到被告的錢？）當時 大家談的很高興，但是一週後，告訴人說款項沒有匯入，告 訴人要我打電話給被告，我就打電話問被告為何款項沒有下 來？我跟他講說這樣不好，被告就說錢還沒有下來，我說這 樣就會耽誤他人的事。...（問：當時被告或告訴人有無提 到這6張支票是要被告再拿去向他人借款調現？）當時被告 沒有這樣講，被告只說他要趕快回去看下週到底錢會不會進 來？要趕快給告訴人使用」等語明確（見他字卷第29頁、原 審卷第54頁反面-56頁反面），並有如附表所示之系爭支票 存根6紙在卷可稽（他字卷第5-10頁）。又被告取得系爭支 票後，將其中如附表編號2、4、5號所示支票交予詹德成， 作為其投資北原礦業公司之投資款，亦經證人詹德成於偵查 中檢察事務官詢問及原審審理時證述：「（問：是否有拿到 周德福開立的票？）是。是蔡智雄交給我3張票。（問：是 否就是9萬元、48萬元、260萬元？）是。...（問：你說蔡
智雄急用，原始你約定應該何時將現金給他？）蔡智雄拿票 要投資我的生意。原本的約定是我不用給他錢，他要投資我 的生意，起初說要投資6,000萬元，後來又說先投資幾百萬 元就好。...（問：蔡智雄拿票給你，有無告訴你該票怎麼 來的？）他說他介紹開票人周德福1個『中鼎公司』的工程 ，這些票是他介紹工程的佣金。這些錢是他的錢」、「（問 ：請指出是哪幾張票是被告交給你？〈提示起訴書附表並告 以要旨〉）就是編號2、4、5，金額分別為9萬、48萬、260 萬的支票。（問：被告為何要交這3張支票給你？）因為被 告之前說要投資我的公司，要投資我6,000萬，10月份時就 說這些票是拿來投資，我問他這些票從何處得來？他說是他 介紹中鼎的工程給別人而獲得的傭金。至於介紹的過程，我 不清楚。（問：被告有無說這幾張支票是要向你周轉借錢？ ）不是，完全沒有提到這件事」等語明確（見他字卷第44頁 、原審卷第52頁），而告訴人因遲未能取得借款週轉，致系 爭6紙支票之持票人屆期提示後均因存款不足而遭退票，造 成告訴人之票據信用因而受損等情，亦有彰化商業銀行前鎮 分行103年12月17日彰前鎮字第103000110號函暨其檢附之退 票理由單6紙在卷可憑（見他字卷第32-33頁）。(二)被告雖辯稱略以：告訴人交給伊之系爭6紙支票，是要伊幫 忙向他人調借現金等語。然證人即告訴人周德福就交付系爭 支票之原因一節，業經其於偵訊及原審審理時證稱：「（問 ：你開票的目的？）當初要開給蔡智雄，他要借錢給我，因 為信任他，所以抬頭沒有寫他的名字，也沒有禁止背書轉讓 。我不是請他委任周轉，是因為他說有一筆8,000萬在9月初 時我和證人郭澄添、被告蔡智雄、還有妙善上人，我們4個 人吃飯時蔡智雄說飯局後7天他會有8,000萬進來。我開票的 目的就是要向蔡智雄借這8000萬裡面的500萬...」、「（問 ：當時被告...有無提到這6張支票是要被告再拿去向他人借 款調現？）不可能，因為當時我根本不認識被告，所以我不 可能第一次見面就開480萬的支票給他，讓他向別人調現， 是被告說他有一筆錢於1週後會下來，我才相信他的...。我 是要向被告借款，而非是要開票請他向他人調現。...（問 ：被告當時有無說如果大筆錢沒有進來，要先拿這6張支票 去調現給告訴人？）沒有，不可能，我根本就與被告不認識 ，如果要找人調現的話，我就在高雄找人就好了，也不用找 不認識的人調現，因為有支票信用的問題）」等語（見他字 卷第58頁反面、原審卷第56頁反面），核與證人郭澄添於原 審審理時證稱：「（問：被告有無要求告訴人要提出何種擔 保？）我有告訴周德福，問他有無任何擔保？告訴人說擔保
品拿不出來，...我就說要他與被告談談看，被告說沒有關 係，後來告訴人有當場開立支票給被告，我在場有看到。.. ..（問：當時被告或告訴人有無提到這6張支票是要被告再 拿去向他人借款調現？）當時被告沒有這樣講，被告只說他 要趕快回去看下週到底錢會不會進來？要趕快給告訴人使用 。（問：被告當時有無說如果大筆錢沒有進來，要先拿這6 張支票去調現給告訴人？）沒有」等語之情節相符（見原審 卷第54頁反面、56頁反面），且經被告於原審審理時自承： 「...因為我有辦一些土地貸款進來可以挪給告訴人使用， 我有說有土地貸款在進行中，如果貸款下來就可以」等語在 卷（見原審卷第56頁正面），足認如附表所示之系爭支票確 係作為告訴人向被告週轉現金預供擔保之用，並非告訴人交 由被告持向他人調現之用。被告辯稱：告訴人拿6張支票， 是要請伊替忙調現週轉等語一節，顯係臨訟卸責避就之詞， 難認可採。
(三)被告於原審雖另辯稱：①伊當時有從事房地產投資及土地貸 款案，故向告訴人陳稱，將有一大筆款項進來，後來因故款 項沒下來，伊才拿支票去調現，②案發時臺中某家樂福之房 地售予華南銀行子公司，該子公司要拋售此筆房地，伊就幫 當時想購買該房地之買家，以該房地向萬泰銀行申請貸款3 億6,000萬元，如貸款下來，伊可拿到百分之3至5的服務費 ，後來這申貸案沒有通過，房地最後由華南銀行概括承受等 語。然查：
1.被告就此等對己有利之辯解，前經原審命其應提出所稱土地 貸款案之相關資料，以供調查後，被告固於104年12月23日 提出陳報狀，並檢附土地買賣契約書、臺中市悅豪汽車旅館 土地貸款案、土地購買意願書、土地買賣、土地借款意願書 、土地借款、借款同意書、共同參與合建計畫及民間借款同 意書、陽明山東昇山園投資開發案等資料（見原審卷第79-1 62頁），然徵之上開資料，除其中編號證1之土地買賣契約 書，記載買方為被告外，其餘各項文件之當事人均非被告， 難認與其所稱「將有大筆款項進來」等語，有何關聯。而依 上開買賣契約書之約定，被告向案外人洪木昆購買座落臺中 市西屯區上石碑段之土地，土地價金19億1,392萬1,400元， 被告於原審審理時復自承：該契約是伊投資臺中逢甲商圈之 土地買賣案件，投資案金額19億多元，伊有開立1張面額2億 元的客票交給對方簽收，該土地蓋起來約要80億元，但是土 地到當時還未過戶到伊名下等語（見原審卷第191頁正面） ，所供縱非子虛，則被告於案發時既尚未將該土地買賣之價 金付清，且迄未取得土地所有權，則其於上開時、地向告訴
人自稱：伊有投資一筆生意，一週後會有大筆款項進來，可 從中拿取部分款項借給告訴人使用等語，顯非實在。 2.另就被告上開辯稱可獲取佣金一節，經原審命其提出相關貸 款資料以供調查後，被告僅空言陳稱：其手邊現存之資料， 就如104年12月23日提出之陳報狀所載等語，有原審105年1 月4日公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷第165頁），事實上 並未提出任何證據，致原審無從調查被告是否確有受他人委 託申辦土地貸款、其協助申辦之時間、申請人及貸款銀行之 分行等資料。況依被告所辯，委託其辦理貸款之買方既尚未 標得上開房地，又豈能持向銀行辦理土地貸款，是縱確有被 告所稱之土地貸款案，然徵之被告於原審自承其先向在臺南 的萬泰銀行申請，後來又向臺中的萬泰銀行申請，因為該貸 款金額很高，分行要經過總行開會，每個月1至2次，拖了很 久，最後沒有貸得款項等語（見原審卷第191頁反面），至 少足見被告於案發時就貸款案何時可得審核完畢及其結果， 均不得而知且非其所得掌控支配，其主觀上自無可能在向告 訴人取得系爭支票後1週左右之短短時間內，就能獲得高額 報酬。是被告上開所辯，顯屬畏罪避就之詞，殊難採信。(四)綜上所述，本件事證明確，被告所辯均難採信，其犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。(二)被告前於97年間因詐欺等案件，經本院以97年度上易字第29 64號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，嗣於99 年4月27日易科罰金執行完畢，有本院之被告前案紀錄表1份 在卷可考（見本院卷第21頁反面），其受有期徒刑執行完畢 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
三、本院撤銷改判之理由及依據：
(一)原審審理後因認被告詐欺取財犯行之事證明確，據以論科， 固非無見；然查，被告於本院審理中業與告訴人於臺灣臺北 地方法院達成調解，其內容為：被告願給付告訴人480萬元 ，給付方式為：於105年7月29日前給付80萬元、105年8月30 日及9月30日各給付200萬元，如有遲誤1期未履行視為全部 到期，有臺灣臺北地方院105年度他調字第102號（即105年 度調補字第737號）調解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第52頁 ），被告迄今未依上開調解內容履行給付，有本院之公務電 話查詢紀錄表可參（見本院卷第71頁），然調解成立者，依 民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決 有同一之效力（最高法院58年台上字第1502號民事判例要旨
參照），對於被告已生法律上之負擔效果，仍足認科刑情狀 事由之基礎事實業有變更。被告上訴否認犯罪，雖無理由， 然原審未及審酌及此，仍屬難以維持，應由本院予以撤銷改 判。
(二)爰審酌被告案發時已年逾70歲，智慮成熟，社會經驗豐富， 竟不思以正途獲取財物，為供自己投資及週轉私利，利用告 訴人急需用款之機會，佯稱將有大筆資金到手可供告訴人無 息週轉，騙取告訴人交付系爭支票得逞，致告訴人無法即時 取得所需資金週轉，且造成其個人票據信用因系爭支票跳票 而受有損害，暨被告之犯罪動機、目的、手段，犯後於偵審 期間始終否認犯行，迄至本院審理時雖與告訴人成立調解， 惟實際上並未依調解內容履行之犯罪後態度，兼衡被告於原 審自述受有新竹商校畢業之智識程度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示儆懲。
(三)沒收部分：
1.按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰 所定應執行之刑。刑事訴訟法第370條第1項前段、第2項定 有明文。查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於10 4年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第 2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正 經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明 定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，如不 具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效 後，應一律適用新法之相關規定。又本件雖係被告為其利益 提起上訴，然因本件犯罪所得之系爭支票所涉刑法修正後關 於沒收規定，已不具刑罰（從刑）之性質，依程序法從新原 則，自不受刑事訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則之 限制，合先敘明。
2.本次刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 」，於第38條第4項增訂：「於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」，則於第38 條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為
人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得 外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收 之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及 「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。另為符合 比例原則、兼顧訴訟經濟，及考量義務沒收對於被沒收人最 低限度生活之影響，同時增訂第38條之2第2項之過苛條款以 資調節，授權法院如認個案倘依上開規定沒收及追徵價額， 「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不予宣告或適度 酌減。
3.本件如附表編號1-6所示之6張支票，係屬被告因詐欺取財犯 罪之犯罪所得，本應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第 2項等規定諭知沒收及追徵價額；惟除如附表編號1之支票， 業經被告於本院審理時當庭交付並扣押在案，應依刑法第38 條之1第1項前段規定諭知沒收外，其餘未扣案如附表編號2- 6所示之5張支票，均因跳票而失其作為支付工具之功能與價 值，足認作為犯罪所得之價值均已低微，且被告復已與告訴 人成立調解而負有480萬元之給付義務，依修正後刑法第38 條之2第2項規定，爰均不予宣告沒收或追徵價額，以資衡平 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法施行法第1條之1
（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
附表：
┌──┬─────┬────┬───────┬───┬─────┐
│編號│付款銀行 │票號 │發票日 │發票人│面額 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼─────┼────┼───────┼───┼─────┤
│ 1 │彰化商業銀│0000000 │103年11月8日 │周德福│13萬元 │
│ │行前鎮分行│ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼───────┼───┼─────┤
│ 2 │同上 │0000000 │同上 │同上 │9萬元 │
├──┼─────┼────┼───────┼───┼─────┤
│ 3 │同上 │0000000 │103年11月18日 │同上 │30萬元 │
├──┼─────┼────┼───────┼───┼─────┤
│ 4 │同上 │0000000 │同上 │同上 │48萬元 │
├──┼─────┼────┼───────┼───┼─────┤
│ 5 │同上 │0000000 │103年11月28日 │同上 │260萬元 │
├──┼─────┼────┼───────┼───┼─────┤
│ 6 │同上 │0000000 │103年12月8日 │同上 │120萬元 │
├──┴─────┴────┴───────┴───┼─────┤
│ 合計 │480萬元 │
└─────────────────────────┴─────┘
, 台灣公司情報網