臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度家上字第27號
上 訴 人 陳美評
訴訟代理人 許銘春律師
董志鴻律師
王怡雯律師
被上訴人 許誌原
訴訟代理人 林鼎越律師
邱揚勝律師
上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國
105 年2 月4 日臺灣高雄少年及家事法院104 年度婚字第472 號
第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月22日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：兩造於民國94年11月12日結婚，嗣於104 年 3 月9 日至戶政事務所辦理離婚登記。惟兩造離婚協議書是被 上訴人單方找證人周昆霖、健安簽名，在辦理離婚登記前， 上訴人全然不知，且於104 年3 月9 日前往戶政事務所辦理離 婚登記時，2 名證人均未在場見證，亦未在簽名擔任證人前， 親自或以電話向上訴人求證上訴人是否確有離婚真意，是兩造 協議離婚不符法定要件自屬無效，兩造婚姻關係仍存在等語。 求為判決：確認上訴人與被上訴人婚姻關係存在。（原審為上 訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：原判決 廢棄。確認上訴人與被上訴人婚姻關係存在。被上訴人則以：緣兩造離婚之證人健安是鄰居及被上訴人經 營公司之股東、證人周昆霖是被上訴人同事。因於104 年3 月 初，被上訴人原定與健安、周昆霖商討公事，突接獲母親許 曾美珍電話，通知回家與上訴人商談離婚，被上訴人遂臨時去 電延後，並於與上訴人商談離婚過程中，同時以電話徵詢健 安、周昆霖之意見，並保持電話在擴音狀態，讓兩名證人均聽 聞兩造對話內容，當日兩造談妥離婚及辦理離婚登記條件，嗣 填寫離婚協議，即請健安簽名，原預定由上訴人指定另一證 人，惟該指定之人拒絕，故被上訴人於104 年3 月8 日臨時找 周昆霖當證人簽名，亦即兩名證人簽名時均知悉兩造有離婚真 意，況上訴人於離婚後數日，傳送簡訊予健安表示：「Hi！ 北海道好玩嗎？謝謝你一直以來關心誌原，尤其是這段時間， 現在他得身兼母職，請你多照顧他，由衷感謝！晚安！美評」 等語。故兩造間協議離婚符合民法第1050條之規定，並無無效
情形等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
兩造於94年11月12日結婚，於同年12月7 日辦理結婚登記，並 設共同戶籍地於高雄市○○街000 號15樓之2 ，婚後育有未成 年子女許馨維、許宸耀。
被上訴人於103 年8 月27日遷出上址，另設戶籍於高雄市○○ 區○○○街00號。
兩造於104 年3 月9 日至戶政事務所辦理離婚登記，及登記對 於未成年子女許馨維、許宸耀權利之行使及負擔由被上訴人任 之，上訴人得隨時探視子女。
兩造自104 年3 月16日開始分居，且兩造所育未成年子女許馨 維、許宸耀自104 年3 月16日起與被上訴人同住，其等扶養費 均由被上訴人負擔。
上訴人於104 年3 月9 日戶政事務所親自簽名於兩願離婚協議 書，及於子女探視權後加註「（隨時）」。
協商整理兩造之爭點如下：
證人建安、周昆霖是否均不知兩造無離婚真意而簽名於兩願 離婚協議書？
兩造於104 年3 月9 日戶政事務所持兩願離婚協議書辦理離婚 登記時，是否無意離婚，而兩造婚姻關係仍存在？按兩願離婚書據關於證人之蓋章，依民法第1050條之規定，既 未限定須與書據作成同時為之，則證人某某等之名章，縱為離 婚書據作成後聲請登記前所加蓋，亦不得執是而指為與法定方 式不合，最高法院42年台上字第1001號民事判例要旨可資參照 。次按民法第1050條所謂二人以上證人之簽名，固不限於作成 離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證人 ，然究難謂非親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，亦得 為證人，最高法院68年台上字第3792號民事判例要旨亦足參照 。易言之，兩願離婚書據之證人僅需確實親見或親聞雙方當事 人有離婚真意，而於離婚書據作成後聲請登記前蓋章即符民法 第1050條之規定，並不以該書據作成同時為之為必要。經查：
兩造於94年11月12日結婚，於同年12月7 日辦理結婚登記，並 設共同戶籍地於高雄市○○街000 號15樓之2 ，婚後育有未成 年子女許馨維、許宸耀。嗣兩造於104 年3 月9 日至戶政事務 所辦理離婚登記，及登記對於未成年子女許馨維、許宸耀權利 之行使及負擔由被上訴人任之，上訴人得隨時探視子女，被上 訴人則於103 年8 月27日遷出上址，另設戶籍於高雄市○○區 ○○○街00號等節，為兩造所不爭執（見本院卷第31頁），並 有全戶戶籍資料查詢結果、兩願離婚協議書在卷可稽（原審卷
第10頁至第12頁、第16頁），佐以建安、周昆霖均簽名及蓋 章於上開兩願離婚協議書，足認兩造業經證人建安、周昆霖 見證有離婚之意，而於104 年3 月9 日持經證人簽名蓋章之兩 願離婚協議書，並至戶政事務所辦理離婚登記完畢。證人建安、周昆霖雖非於兩造書立兩願離婚協議書時在場， 並同時簽名蓋章其上，而係兩願離婚協議書書立後辦理離婚登 記前為之，且簽名蓋章時上訴人尚未簽名蓋章，惟建安、周 昆霖係經由手機擴音裝置，聽聞兩造於被上訴人母親許曾美珍 詢問時，均表示決意離婚及商談子女監護暨財產處理事宜一情 ，業據證人建安於原審證稱：我記得是在3 月初簽兩願離婚 協議書，當時只有被上訴人簽名，另一證人尚未簽名，離婚條 件已填寫。簽名前我有確認兩造真意離婚，因簽名當天中午， 我本來要跟被上訴人討論公司事務，被上訴人本來同意，但不 久被上訴人又打電話說他要回去談離婚，要我跟周昆霖先談， 又說等一下他會再打給我，因為我本身也離過婚，他要聽一下 我的意見，後來被上訴人有打給我，他叫我跟周昆霖一起聽離 婚的條件，看是否有問題，再給他一些意見，我將手機按擴音 ，我記得是被上訴人母親先問兩造是否有要離婚，被上訴人先 說有，上訴人也有說有，後來就談到小孩扶養問題，說小孩要 給被上訴人，好像也有談到房子，我重點是聽小孩的事情等語 ；及證人周昆霖證稱：我有簽名於兩願離婚協議書，是被上訴 人找我當證人。記得於104 年3 月9 日前一星期日早上，他約 我到鳳山區澄清路上咖啡廳請我簽名。當時上訴人不在場，只 有被上訴人。簽名前有確認兩造真意離婚，且簽名時證人健 安及被上訴人已簽名，上訴人尚未簽名，離婚條件已經填寫好 了。因為兩造談離婚已經談好久，有一次我親聞兩造談，那次 是上班日，健安打電話給我說他在公司旁邊要我下去談公事 ，我下去後，他說被上訴人等一下會打電話來，要談離婚，要 我一起給被上訴人意見，一會兒被告就打電話來，當時健安 將電話開擴音，我先聽到被上訴人母親問說兩造是否考慮清楚 要離婚，被上訴人說好，上訴人也說好，接下來談到小孩扶養 權歸何人，我聽到是歸被上訴人，還有談到房子，後面的我就 聽不清楚了等語（見原審卷第63頁至第66頁）綦詳。足認兩願 離婚協議書上之證人建安、周昆霖確實親聞雙方當事人有離 婚真意，始於兩願離婚協議書作成後聲請登記前簽名蓋章無訛 。況且，上訴人復自承其雖不希望離婚，惟最後仍同意，始於 聲請登記前簽名蓋章在兩願離婚協議書（見本院卷第30頁背面 ），益徵兩造確有離婚真意，且為建安、周昆霖所知悉，其 等方為兩造離婚之證人。是以揆諸首揭說明，上訴人主張：證 人建安、周昆霖均未曾親見親聞兩造離婚真意等語，尚與事
實不符，並不足採。
兩造係於104 年3 月9 日辦理離婚登記，嗣上訴人即於同年月 16日自兩造婚後住所高雄市○○街000 號15樓之2 遷出，與被 上訴人分居，且兩造所育未成年子女許馨維、許宸耀則仍與被 上訴人同住，又上訴人於婚後未工作，是自104 年3 月26日開 始工作，在離家前，家庭生活費用、扶養費都是被上訴人負擔 等情，為上訴人所自承（見本院卷第29頁）。佐以上訴人曾於 104 年3 月18日簡訊傳送與建安，載以：「Hi！北海道好玩 嗎？謝謝你一直以來關心誌原，尤其是這段時間，現在他得身 兼母職，請你多照顧他，由衷感謝！晚安！美評」等語，亦為 其所不爭執（見本院卷第30頁背面），並有該簡訊照片在卷可 考（見原審卷第54頁）。足認兩造辦理離婚登記後，上訴人即 自行離開兩造婚後住所，另覓住處及開始工作營生，並依兩造 離婚時之協議，由被上訴人擔任未成年子女權利義務之行使及 負擔，且上訴人明知上情，遂聯絡亦知悉兩造已離婚及擔任證 人之建安代為關心已離婚之被上訴人。若如上訴人所主張， 建安不知兩造離婚，則上訴人為未成年子女之母親，卻僅書 寫請其照顧「身兼母職」之被上訴人，豈不令人費解。據此益 徵上訴人明知其與被上訴人確實已由知情之建安等人見證辦 理離婚登記而消滅兩造之婚姻關係，且未違背其離婚之真意。 是以上訴人主張：建安、周昆霖為被上訴人同事、股東，關 係密切，為維護被上訴人始為不實證述，縱證人聽聞兩造交談 ，亦僅知兩造有意離婚及對子女監護財產協調溝通，並不知兩 造最終離婚之決定；上訴人係於104 年3 月9 日至戶政事務所 時始簽名兩願離婚協議書，在此之前，證人均未與上訴人確認 有無離婚之意，且其等簽名時，上訴人尚未決意離婚，自屬未 親自見聞兩造有離婚真意；及上訴人傳與建安之簡訊內容， 無從據以認定兩造有離婚真意，且此簡訊僅為表達對被上訴人 之關心，因被上訴人於離婚後即令上訴人搬離住所，子女與被 上訴人同住，需同時工作及照顧子女，因此上訴人才希望建 安多加照顧被上訴人而已，自不得以之認定上訴人於簽字離婚 前即有離婚真意等語，均與事實不符，亦無足採。至上訴人主張：證人建安、周昆霖未曾接到被上訴人以手機 詢問兩造離婚事宜，及其等亦未經由手機擴音知悉兩造意欲離 婚，此由兩人之證述內容不符，可得而知；再者，104 年3 月 初是被上訴人母親勸和兩造，上訴人亦表示不願離婚，當時並 未決意離婚，且對離婚條件歧異甚大，及被上訴人母親亦證述 當日上訴人未曾表示意見，兩造自未於當日決意離婚；又上訴 人簽名當天始發現兩願離婚協議書備註增加房屋及子女探視權 事宜，上訴人當下在子女探視權後加註「（隨時）」，已屬離
婚協議內容之更新，此為兩造前協調時未提及之離婚條件，兩 造已達成新的離婚協議，斯時證人未在場，就新的離婚意思並 不知情，自不具離婚證人資格等語。惟：
證人許曾美珍雖證述兩造在其住處商談離婚時，其未注意被上 訴人有無撥打電話等語，然證人許曾美珍亦表示：因我在泡茶 等語（見本院卷第36頁），此外復證述：記得去年3 月初某日 ，上訴人到家裡告訴我說她與被上訴人的婚姻已經走到盡頭， 無法繼續。所以我就通知被上訴人回家，告訴他們自己的婚姻 自己處理，兩人在家裡面討論了一陣子以後，我詢問他們確定 要離婚嗎，他們說是，所以就由他們自己談離婚條件，我記得 他們有討論孩子的問題，孩子就歸被上訴人扶養。還有談到被 上訴人所出資購買登記在上訴人名下的房子，將來出售時該價 款要歸被上訴人。兩造在談離婚時當天就談好小孩子要歸被上 訴人、房子歸被上訴人，上訴人沒有要爭取子女監護權，上訴 人沒有講話，後來他們又再商量什麼我不清楚等語（見本院卷 第35頁、第39頁），佐以證人建安、周昆霖均證述在電話中 聽聞被上訴人母親詢問兩造是否確定要離婚，兩造均稱是，及 兩造隨即討論子女監護及財產一情，業如前述，益徵證人建 安、周昆霖、許曾美珍證述親聞兩造決意離婚情節互相吻合， 並無太大差異，且證人許曾美珍非證述上訴人當日未為任何陳 述。上訴人僅以上開證人所述些微差異，及截取部分內容，即 主張：其等證述非屬實在，兩造未於當日決意離婚等語，顯非 可採。
兩願離婚協議書除繕打文字外，尚有手寫文字，及上訴人於10 4 年3 月9 日戶政事務所親自簽名於兩願離婚協議書，及於子 女探視權後加註「（隨時）」一節，為兩造所不爭執（見本院 卷第31頁背面），並有兩願離婚協議書影本在卷可參（見原審 卷第16頁），足認除上訴人於離婚登記前始加註之「（隨時） 」文字外，其餘內容確為兩造所同意之離婚條件，又上開臨時 加註之文字，與原載內容「乙方（即上訴人）擁有探視權，可 約時間探視孩子」，並無何實質變更，僅令上訴人探視時間可 更加隨意。亦即兩造無何另為新離婚協議。是以上訴人主張： 兩造已達成新的離婚協議，斯時證人建安、周昆霖未在場， 就新的離婚意思並不知情，自不具離婚證人資格等語，亦非可 採。
綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認 上訴人與被上訴人婚姻關係存在，為無理由，不應准許。從而 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴
訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
家事法庭
審判長法官 高金枝
法 官 邱泰錄
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
書 記 官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。