臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1310號
上 訴 人
即 被 告 鍾新宏
選任辯護人 蔡其展律師
上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第
25號中華民國104 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署103 年度偵字第5114號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾新宏犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案菜刀壹支沒收。
事 實
一、鍾新宏於民國103 年7 月10日16時許，在苗栗縣頭份鎮○○ 里○○○村00號林鄭美燕家中，與林鄭美燕、林泰光等人飲 酒，嗣於同日17時50分許，鍾新宏因飲酒過量致其知覺、理 會、判斷能力，較諸常人有顯著減低之程度，此時因不滿林 泰光對其下逐客令，竟基於恐嚇危害安全之犯意，怒而走至 屋外，於其所停放之機車踏板上，取出尖頭菜刀1 把，對林 泰光恫稱「林泰光出來，要讓你死」等語，而以此加害生命 、身體之事恐嚇林泰光，使林泰光心生畏懼，而致生危害於 安全。
二、案經林泰光訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人林泰光、林鄭美燕於警詢中所為陳述，為被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，且上訴人即被告鍾新宏（以 下稱被告）之辯護人已於本院準備程序期日時就上開證人於 警詢中供述之證據能力提出爭執，本院審酌林泰光、林鄭美 燕於偵查及原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙 方為交互詰問，因認其於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法 第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其 他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除 ，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何恐嚇犯行，辯稱當時其已酒醉，對事情經 過毫無記憶等語。然查：上開犯罪事實，業經證人林泰光證 稱「（問：經過情形？）報案同一天下午5 時許在林鄭美燕 家裡喝酒，鍾新宏比我晚到，大家在那邊喝酒。後來林鄭美 燕有事情請鍾新宏先離開，鍾新宏不高興就罵三字經，我就 請鍾新宏出去，鍾新宏就出去，過了1 、2 分鐘鍾新宏就在 外面叫我出去，說要殺我…」、「（問：鍾新宏出去之後他 有大叫嗎？）有叫我出去，有叫我的名字叫很大聲說林泰光 你給我出來」、「（問：他有大聲的說要殺你嗎？）我記憶 中好像是有，說要殺死我的樣子」、「他說要殺死我，刀子 都拿出來了」（見偵卷第44頁背面，原審卷第102 頁）；證 人林鄭美燕證述「（問：經過情形？）當天下午林泰光、鍾 新宏、我先生在我家喝酒，剛喝沒多久鍾新宏就喝一點就發 神經，就用茶杯敲桌子，我跟鍾新宏說不要拍我家桌子，林 泰光就說你怎樣、喝一點就這樣，鍾新宏就不高興又再用杯 子敲桌子一次，林泰光叫鍾新宏出去，鍾新宏不出去，嘴裡 一直念，林泰光一直叫鍾新宏出去，後來鍾新宏有出去，鍾 新宏就跑到機車那邊拿刀子，林泰光當時還在屋內沒有出去 ，鍾新宏叫罵說要給林泰光死，叫林泰光出去…」、「（問 ：然後他又不爽，又敲了第二次？）…然後林泰光就硬跟他 拖出去，拖出去他就不爽了，說出去就出去，他就跑到車子 上就拿一支刀，他有那竹筍，他車子上有放竹筍，袋子裝著 ，刀就在裡面，就把那個刀子拿起來，他就講說林泰光你出 來，我要給你死，他就這樣講…」等語明確（見偵卷第45頁 ，原審卷第78頁），並有苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見偵卷第19頁至第23 頁、第27頁至第30頁），暨菜刀1 支扣案可佐。二、被告持刀並對告訴人林泰光恫嚇稱「要讓你死」等語，衡其 客觀情節，任何人處此情形下，均足以使人心生畏怖，且證 人林泰光於原審審理時亦證稱「（問：你當時會不會害怕？ ）有一點點」等語（見原審卷第100 頁），是被告之行為已 足生危害於林泰光之安全，當可認定。
參、論罪之說明：
一、按法院應依起訴事實認定所應適用之法律，不受檢察官法律 意見之拘束。本件檢察官於起訴書事實欄內業已敘明被告「 至宅前停放之機車踏板上，取出其所有之尖頭菜刀1 把，高 喊林泰光出來，要讓你死等語」，僅係依實害行為吸收危險 行為之法理，而就殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄 追訴被告恐嚇犯行之意思，本院自應就被告前述持刀並以言 詞恫嚇林泰光之行為，予以論罪科刑（臺灣高等法院暨所屬
法院92年法律座談會刑事類提案第28號審查意見參照）。是 核被告所為係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。二、次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項 之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著 減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項訂有明文 。查被告於案發後經財團法人為恭紀念醫院抽血檢驗，其血 液中酒精濃度高達百分之0.4504（換算呼氣酒精濃度為每公 升2.252 毫克），有財團法人為恭紀念醫院檢驗報告附卷可 憑（見偵卷第26頁），可見被告於行為時確處於泥醉狀態。 又原審函請財團法人為恭紀念醫院對被告行為當時精神狀態 為鑑定，結果認：依被告對於案發經過陳述與筆錄，被告對 於案發過程的陳述與筆錄相當，均表示案發之前確實有與林 泰光、林鄭美燕一起喝酒，但不記得有與林泰光或林鄭美燕 有過口角衝突，或者有對他們有任何不滿，不記得有持刀攻 擊過林泰光，菜刀是用來切竹筍用，否認持刀有傷害他人的 意圖，之後發生的事情包含警察何時來，自己為何受傷等， 被告都不記得，何時才清醒自己也說不出所以然，這已經不 是被告第一次出現這種情形，被告說自己酒後常會不記得如 何回家、酒後常會亂發脾氣且攻擊他人，但被告都不記得事 情的經過，被告當時沒有吸毒，且否認當時有受到聽幻覺或 者受到不明力量的影響或控制，所以綜合以上內容，判斷被 告當時在酒後有失憶的可能，且被告疑似有注意力缺失過動 症的傾向，過去的衝動控制原來就不好，曾經多次與人有過 衝突，所以依此判斷被告案發當時的認知能力、衝動控制及 執行能力應有缺損…。案發當時無證據顯示被告受聽幻覺與 其他妄想等症狀的直接影響而做出此犯罪行為，但被告多次 在酒後出現精神混亂與失憶的情形，且被告疑似有注意力缺 失過動症，也會影響其自我控制能力，依中華民國精神醫學 會的刑責判斷準則推論，被告於行為當時精神狀態應已符合 「因飲酒過量而致其辨識其行為違法或依辨識而行為之能力 顯著降低」，但未達「不能辨識其行為違反或欠缺依其辨識 而行為之能力」的程度，此有該院精神醫療中心司法鑑定報 告書在卷可憑（見原審卷第124 頁至第128 頁）。本院參酌 上開鑑定報告書內容，暨被告與告訴人林泰光起口角衝突後 ，仍可自行步行至屋外機車停放處，並自機車前方腳踏墊上 麻布袋內取出扣案尖頭菜刀，而獨自進行前開細緻動作等節 ，認被告行為時因飲酒過量，致其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，固較一般人顯著減低，然尚未至不能辨識其 行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，爰依刑法第19條
第2 項規定減輕其刑。
三、又刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、 心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利 用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而 於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺 或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為 ；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀 態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並 能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發 生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙 或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因 自由行為之行為人，係在具有完全刑事責任能力之原因行為 時，對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不 自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性， 竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯 罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於 精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神 、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之 行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯 罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪 行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法 院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。查被告於審理時 自承其去山上採竹筍時就有喝酒了，邊採竹筍邊喝，到林鄭 美燕家的時候也有喝酒等語（見原審卷第140 頁背面至第14 1 頁），核此與證人林鄭美燕證述情節相符（見原審卷第77 頁）。準此，被告於案發當時之酩酊情狀固係其自招，然其 於大量飲酒後，致其辨識而行為之能力已顯然減低之程度下 ，因林泰光突然對被告下逐客令，因一時情緒失控，方而持 刀恐嚇林泰光。從而，被告於陷入酩酊之精神障礙狀態前， 應無恐嚇林泰光之犯意，亦無預見之可能，亦即被告於飲酒 之初，並無犯罪之意圖或可得預見，祇因飲酒至醉後，於精 神耗弱之際，突發性的陷於犯罪，則依上揭說明，應無刑法 第19條第3 項之適用，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於上開時間、地點見林泰光聞言外出察 看，於2 人面對面相距約一臂距離時，即基於殺人犯意，以 手持之菜刀由下往上猛力朝林泰光腹部連刺3 刀，幸因林泰 光閃避得當，始得倖免，因認其尚涉有刑法第271 條第2 項 殺人未遂罪嫌等語。經查：
㈠按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件。又殺人與傷害致人於
死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕 之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨 ，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於 審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯 意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等， 以為判斷之準據。故法院判斷行為人有無殺人之犯意，自應 依行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關 係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機， 行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁 是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數 、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。 ㈡證人林泰光於原審審理時證稱：其於案發之前與被告沒有吵 過架，與被告之間也沒有仇恨過節或金錢糾紛等語（見原審 卷第109 頁）；另證人林鄭美燕亦證稱：被告、林柏龍及林 泰光3 人就像麻吉、好兄弟等語（見原審卷93頁）。可見本 案事發前，被告與林泰光之間並無深仇大恨，事發當日僅因 林泰光對其下逐客令，致一時情緒失控，核其情節尚屬輕微 ，則被告對林泰光下逐客令之言談舉止縱有所不滿，衡情尚 無因此而萌生殺人犯意之可能。
㈢被告持以行兇之扣案尖頭菜刀一把，刀柄為木質、刀身為鐵 質，刀刃長度約13.6公分（含刀柄在內總長度約22.9公分） 、最寬約6.2 公分，重約0.2 公斤，為單鋒開刃，有扣案物 照片及原審勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第29頁、原審卷第15 8 頁、第167 頁至第169 頁）。而被告雖係持上開菜刀刺向 林泰光之腹部，且口出「要讓你死」一語，但持刀砍人，是 否有殺人之決意，原應參酌當時情況、觀其行為動機，視其 下手之情，及砍向之部位，與被害人受傷之輕重等等綜合判 斷，殊不能僅以口頭之「要讓你死」之語詞，即謂被告有殺 人之意思。又被告雖持刀朝林泰光之腹部揮刺，但林泰光並 未因此受有傷害，無從依傷勢情形判斷被告攻擊力道之強度 是否已達殺人之程度，則被告是否有致林泰光於死之意，實 非無疑。
㈣綜上，被告與林泰光平日相處和睦，並無仇隙糾紛，本案之 發生乃因偶發口角衝突細故所致，無從確認被告有致林泰光 於死之意。而檢察官所舉各項證據，尚不足使本院形成被告 涉犯殺人未遂罪之心證，自不能逕以殺人未遂罪責相繩。又 被告雖已著手於傷害行為之實施，然林泰光並未受傷，而刑 法第277 條之傷害罪為結果犯，並未處罰未遂犯，故被告之 行為應屬不罰，因此部分與前開有罪部分有吸收犯之實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審經審理後，認被告恐嚇犯行，事證明確，而予論罪科刑 ，固非無見，惟①按裁判上一罪，基於審判不可分之原則， 其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267 條之規定，其效力 應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自 應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之 同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪 不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之 諭知即可，亦毌庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之 一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係 指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不 妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢 察官所引應適用之法條而言。三者之性質與意義並不相同， 不能混為一談（最高法院80年度台上字第2703號判決、88年 度台上字第7051號判決意旨參照）。查起訴書所指被告基於 殺人故意，持刀對林泰光腹部猛刺3 次未等逞之事實部分， 應不另為無罪諭知，已如所述，為犯罪事實之一部減縮，原 審判決就此部分，未於理由內說明不另為無罪諭知，而逕就 基本社會事實完全不同之殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪間變 更起訴法條，法律適用顯有違誤。②被告於本院審理期間已 得林泰光原諒，此有林泰光出具之書函在卷為憑（見本院卷 第104 頁），原審未及審酌上情而為量刑，亦有未合。被告 提起上訴否認犯罪，雖無可採，然原判決既有上開可議之處 ，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。
六、爰審酌被告持刀並以言詞恫嚇告訴人林泰光之行為手段；所 為對告訴人造成心理恐懼，但犯後已獲告訴人原諒之犯罪所 生危害；國小畢業之智知程度，從事臨時工之生活狀態等一 切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。 扣案菜刀1 支，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38 條第1 項第20 款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第305 條、第19條第2 項、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告則不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日