侵占等
臺灣新北地方法院(刑事),易字,102年度,1671號
PCDM,102,易,1671,20160608,2

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1671號
公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡振文
　　　　　　蔡定瑜
共　　　同
選任辯護人　葉志飛律師
　　　　　　楊時綱律師
被　　　告　曾衡新
　　　　　　宋洪椿
共　　　同
選任辯護人　曾孝賢律師
　　　　　　陳信憲律師
　　　　　　賴怡雯律師
上列被告等因侵占等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
27810 號、第30704 號、102 年度偵字第9607號），本院判決如
下：
主 文
巳○○共同犯行使業務登載不實文書罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。卯○○共同犯行使業務登載不實文書罪，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。己○○、乙○○均無罪。
事 實
一、巳○○自民國98年6 月1 日起，擔任「財團法人臺北市私立 中興婦孺教養院」（於49年11月24日登記設立於臺北市○○ 區○○路0 段0 巷0 號，前任董事長為陳國勛【法號明乘長 老，已於100 年7 月13日死亡】，下稱中興教養院）之董事 長；另自100 年8 月23日起，擔任「社團法人台北市潔人文 教慈善協進會」（係巳○○於99年11月1 日向臺北市政府社 會局申請設立，經臺北市政府社會局於100 年6 月2 日核准 立案，並於100 年8 月23日設立登記，設於臺北市中正區鎮 ○街0 號2 樓之1 ，下稱潔人協進會）之理事長，係為中興 教養院、潔人協進會處理事務之人。卯○○則係巳○○之姪 ，亦為潔人協進會之會員兼秘書長，係為潔人協進會處理事 務之人。緣巳○○於99年6 月11日，代表中興教養院與己○ ○（借用曹天民名義）簽訂房地買賣契約，將上址中興教養 院所座落之臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 ○0 地號 土地及160 建號建物（下稱本件房地）出售予己○○，雙方



並約定由巳○○另設立一社團法人（即潔人協進會）受贈本 件中興教養院房地後，再由該社團法人將本件房地所有權移 轉登記予己○○所指定之人，以此方式完成所有權移轉登記 。巳○○為求儘速履行上揭買賣契約所約定之事項，竟與卯 ○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先後為下 列犯行：
㈠巳○○、卯○○均明知中興教養院並未於100 年11月6 日， 在新北市○○區○○路0 段000 號10樓（即白聖紀念講堂） 召開第17屆第9 次董事會，討論將中興教養院院址所在之本 件房地捐贈予潔人協進會及相關稅捐等事宜，竟於100 年11 月7 日某時許，在臺北市中正區鎮○街0 號2 樓之1 ，由不 知中興教養院未實際召開上開董事會之乙○○（無罪理由詳 後述【理由貳、七、㈡】）提供決議將本件房地捐贈予潔人 協進會之會議紀錄內容予巳○○參考，巳○○再將該會議紀 錄內容交予卯○○，由卯○○繕打製作中興教養院第17屆第 9 次董事會會議紀錄，虛偽記載：「時間：中華民國100 年 11月6 日。地點：新北市○○區○○路0 段000 號10樓。出 席人員：丁○○、甲○○○、庚○○、巳○○、午○○、丙 ○○、呂理淇。主席：巳○○。紀錄：卯○○。報告事項： 無。討論事項：請通過本院所有不動產捐贈案。決議：經全 體董事通過將本院以下所有不動產，捐贈予社團法人台北市 潔人文教慈善協進會。另遺產及贈與稅法有關捐贈之相關稅 捐由本院負擔者，全權授權董事長巳○○籌措。捐贈標的： 土地：台北市○○區○○段0 ○段00000 ○00000 ○○○地 號；建物：台北市○○路○段0 巷0 號」等不實內容，表示 中興教養院有於100 年11月6 日，在新北市○○區○○路0 段000 號10樓內，召開第17屆第9 次董事會議，且就中興教 養院將本件房地贈與潔人協進會及相關稅捐等事項交董事討 論後，經全體董事丁○○、甲○○○、庚○○、巳○○、午 ○○、丙○○、呂理淇決議通過上開捐贈事項，而製作內容 不實之會議紀錄後，於100 年11月7 日，將前開內容不實之 會議紀錄函送臺北市政府社會局核備而行使之，足以生損害 於臺北市政府社會局對於財團法人管理之正確性。 ㈡臺北市政府社會局收受上揭中興教養院第17屆第9 次董事會 會議紀錄後，於100 年11月11日函覆中興教養院尚須檢附財 產清冊、不動產之處分計畫書及董事會會議紀錄等文件，巳 ○○、卯○○均明知中興教養院並未於100 年11月27日，在 新北市○○區○○路0 段000 號10樓（白聖紀念講堂）召開 第17屆第10次董事會，討論將本件房地捐贈予潔人協進會及 通過中興教養院財產清冊、財產捐贈計畫書等事宜，竟於10



0 年11月27日至28日間之某時許，在臺北市中正區鎮○街0 號2 樓之1 ，由巳○○依照上揭中興教養院第17屆第9 次董 事會會議紀錄內容略為修改後，指示卯○○繕打製作中興教 養院第17屆第10次董事會會議紀錄，虛偽記載：「時間：中 華民國100 年11月27日。地點：新北市○○區○○路0 段00 0 號10樓。出席人員：丁○○、甲○○○、庚○○、巳○○ 、午○○、丙○○、呂理淇。主席：巳○○。紀錄：卯○○ 。報告事項：無。討論事項：1.請通過本院財產清冊案。2. 請通過本院財產贈與社團法人台北市潔人文教慈善協進會案 。3.請通過財產捐贈計劃書案。」等不實內容，再交由不知 中興教養院未實際召開上開董事會之乙○○（無罪理由詳後 述【理由貳、七、㈡】）就上揭討論事項補充「1.…決議： 本院法人登記證書登載財產總額6,118,640 元整，歷經數十 載地政機關多次調升土地公告現值，故至民國100 年止，財 產總額已為85,176,500元整，經全體董事確認並一致通過， 財產清冊及價值明細如下：土地一：台北市○○區○○段0 ○段000 地號，100 年公告現值77,682,000。土地二：台北 市○○區○○段0 ○段00000 地號，100 年公告現值7,062, 000 元。房屋：台北市文山區○○路○段0 巷0 號，100 年 評定現值432,500 元。2.…決議：經全體董事通過將本院以 下不動產捐贈予社團法人台北市潔人文教慈善協進會。捐贈 標的：土地：台北市○○區○○段0 ○段000 ○00000 ○○ ○地號。建物：台北市○○路0 段0 巷0 號房屋一棟。3.… 決議：經全體董事一致通過附件所列財產捐贈計劃書，並授 權董事長巳○○全權辦理。」等細節內容後交巳○○用印， 表示中興教養院有於100 年11月27日，在新北市○○區○○ 路0 段000 號10樓內，召開第17屆第10次董事會議，且就中 興教養院將本件房地贈與潔人協進會及財產清冊、捐贈計畫 書等事項交董事討論後，經全體董事丁○○、甲○○○、庚 ○○、巳○○、午○○、丙○○、呂理淇決議同意通過上開 事項，而製作內容不實之會議紀錄後，於100 年11月28日， 由不知情之乙○○將上開內容不實之會議紀錄連同財產清冊 、財產捐贈計畫送交臺北市政府社會局核查而行使之，嗣臺 北市政府社會局於100 年12月21日函請中興教養院補送開會 通知（公訴意旨認此次董事會之開會通知簽收單、報到單亦 屬業務登載不實文書部分，不另為無罪之諭知，詳後述【理 由壹、乙、二、㈢】）後，於100 年12月29日以北市社老字 第00000000000 號函同意核准中興教養院第17屆第10次董事 會會議紀錄，足以生損害於臺北市政府社會局對於財團法人 管理之正確性。




㈢巳○○、卯○○均明知潔人協進會並未於101 年2 月4 日， 在臺北市中正區鎮○街0 號2 樓之1 ，召開第1 屆第1 次臨 時會員大會，討論出售潔人協進會受贈之本件房地及授權理 監事聯席會議議決購置活動場所等事宜，竟於101 年2 月6 日某時許，由不知潔人協進會未實際召開上開臨時會員大會 之乙○○（無罪理由詳後述【理由貳、七、㈡】）以傳真提 供決議潔人協進會受贈本件房地（即案由1 ）之會議紀錄內 容予巳○○參考，巳○○再自行補充案由2 即授權理監事聯 席會議議決購置活動場所等內容後，將上揭會議紀錄內容交 予卯○○，由卯○○繕打製作潔人協進會第1 屆第1 次臨時 會員大會會議紀錄，虛偽記載：「一、時間：中華民國101 年2 月4 日下午1 時。二、開會地點：台北市鎮○街0 號2 樓之1 。三、出席人員：全體會員。四、應到：30人；實到 ：26人。五、主席：巳○○；紀錄：卯○○。六、…（四） 討論提案：案由1 ：請通過出售本會受贈房產案。決議：本 次臨時會員大會法定應出席人數30位，實際出席人數26位， 已達半數以上，經出席會員表決共26位同意通過本案，已達 出席人數三分之二以上，全權授權理事長巳○○處理買賣相 關事宜及辦理簽約等法定手續，若有稅費支出，由理事長先 行籌措墊付。案由2 ：授權理監事聯席會議議決購置推動輔 導活動場所案。決議：決議通過，由理事長全力推動。」等 不實內容，表示潔人協進會有於101 年2 月4 日下午1 時許 ，在臺北市鎮○街0 號2 樓之1 ，召開第1 屆第1 次臨時會 員大會會議，且就潔人協進會出售受贈房地、授權理監事聯 席會議議決購置推動輔導活動場所等事項交會員討論後，經 出席會員同意通過上開事項，而製作內容不實之會議紀錄後 ，復於101 年2 月6 日將前開內容不實之會議紀錄呈送臺北 市政府社會局核備而行使之，足以生損害於臺北市政府社會 局對於社團法人管理之正確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告巳○○、卯○○有罪部分（即行使業務登載不實文書部 分）：
甲、程序方面：
一、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其 係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述



，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；另在警詢等所為 之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之 相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條 之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者 ，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取 代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。 至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「 具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於 偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律 上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結 ，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已 就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被 告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述， 依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸 其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯 然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述 ，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「 舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度 第13次刑事庭會議㈠決議參照）。經查，證人即同案被告己 ○○於101 年12月27日偵訊時、證人即同案被告乙○○於10 1 年12月27日、102 年1 月9 日偵訊時及證人丁○○於偵訊 時經具結後而為之證述，除被告巳○○、卯○○及其等之辯 護人並未釋明上開證述具「顯有不可信情況」之具體理由外 ，證人己○○、乙○○、丁○○復於本院審理時到庭接受交 互詰問，使被告巳○○、卯○○及其等之辯護人行使反對詰 問權，揆諸前揭說明，業已踐行並完足合法調查證據之程序 ，則證人己○○、乙○○、丁○○於檢察官訊問時所為且經 具結之證述，自應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決有罪部分所引



用除上述證人己○○、乙○○、丁○○於檢察官偵訊時之證 述外之各項供述證據，檢察官、被告巳○○、卯○○及其等 之辯護人均表示對證據能力沒有意見，同意作為本件證據而 有證據能力（見本院卷㈠第112 頁至第115 頁、第150 頁、 第181 頁正反面、第196 頁反面、第215 頁反面、第250 頁 、本院卷㈢第217 頁至第219 頁），且本院審酌該等證據作 成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作 為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並 告以要旨，檢察官、被告巳○○、卯○○及其等之辯護人均 表示沒有意見（見本院卷㈢第177 頁至第214 頁反面、第34 3 頁反面至第384 頁），揆諸前揭說明，本判決有罪部分所 引用之各項供述證據自均具有證據能力。至被告巳○○、卯 ○○及其等之辯護人雖爭執證人楊瑞蓮、楊柳錡、蘇英足、 李惠菁、壬○○、林慶鎮於偵查中以證人身分向檢察官所為 證述之證據能力，然本判決有罪部分並未引用上開供述證據 作為認定不利被告巳○○、卯○○事實認定之證據，自無庸 論述說明其證據能力，附此敘明。
乙、實體方面：
一、得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告巳○○、卯○○於本院審理時坦承 不諱（見本院卷㈢第269 頁、第343 頁反面），核與證人即 中興教養院第17屆董事丙○○、午○○、庚○○、丁○○、 甲○○○分別於調詢、偵訊及本院審理時、證人乙○○於調 詢及偵訊時、證人寅○○○、子○○、黃月卿於調詢時所陳 述之情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣 新北地方法院檢察署，下同】101 年度偵字第27810 號卷【 下稱偵一卷】㈡第265頁至第266頁、第195頁反面至第196頁 反面、第322頁反面至第325頁、第384頁至第385頁、第394 頁、第164頁正反面、第176頁，同卷附件一第234頁至第237 頁；101 年度偵字第30704號卷【下稱偵二卷】第89頁；102 年度偵字第9607號卷【下稱偵三卷】㈠第94頁至第95頁反面 、第106頁正反面；本院卷㈢第147頁、第155頁反面至第156 頁、第109頁至第113頁、第118頁反面至第120頁反面、第12 1頁反面至第125頁、第114頁至第117頁反面），並有中興教 養院第17屆第9次、第10次董事會會議紀錄（2份）、潔人協 進會第1 屆第1次臨時會員大會會議紀錄、101年2月6日潔善 字第0000000000號函、臺北市政府社會局100 年11月11日北 市社老字第00000000000號函（稿）、100 年12月5日便箋、 100 年12月7日便箋、100年12月13日便箋暨所附函（稿）、 100年12月15日便箋、100年10月21日北市社老字第00000000



000號函（稿）、101年2月13日北市社團字第00000000000號 函（稿）各1 份在卷可稽（見法務部調查局臺北市調查處卷 【下稱調查卷】第123頁、第127頁、第149頁至第150頁、第 180頁、第181頁至第182頁、第183頁、第184頁至第186頁、 第187 頁至第188頁、第189頁至第190頁；偵一卷㈡第255頁 ，偵一卷附件二第199 頁、第200頁；偵三卷㈠第182頁至第 183 頁），足認被告巳○○、卯○○之任意性自白與事實相 符。
㈡至證人即同案被告乙○○於本院審理時雖證稱：中興教養院 第17屆第10次董事會會議記錄等文件之內容，是我去社會局 請教後提供給中興教養院，我提供的是開會前要寄給董事議 決的內容，中興教養院第17屆第9 次董事會會議、潔人協進 會第1 屆第1 次臨時會員大會會議內容均不是我提供的云云 （見本院卷㈢第173 頁反面至第174 頁），而與被告巳○○ 自白之內容不符。然證人乙○○係同案被告，並經檢察官認 定與被告巳○○、卯○○就上揭行使業務登載不實文書部分 為共同正犯，其證詞顯有避重就輕之情形而難以盡信，且被 告巳○○於101 年11月16日偵訊時以證人身分具結證稱：乙 ○○有提供二次的會議紀錄，分別是中興教養院第17屆第9 次的董事會會議紀錄，乙○○怕我做錯，沒有將重點說出來 而又被退件…我直接蓋章他要送社會局，但因為沒有文頭， 所以我就將內容請卯○○打一份後，我就寄出去了，之後社 會局有發一份函文來說要補捐贈計畫，我們就補了一份捐贈 計畫，第10次董事會議紀錄內容是依第9 次內容來寫再加上 捐贈計畫，至於潔人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議 紀錄，是依中興教養院第17屆第9 次開會決議宗旨而製作的 ，是乙○○101 年2 月6 日傳真過來，收到後我請卯○○加 上文頭，重新打一次後就寄給社會局等語（見偵一卷㈡第24 9 頁至第251 頁）；於101 年11月19日偵訊時以證人身分具 結證稱：乙○○提供的是中興教養院第17屆第9 次的董事會 議紀錄，及潔人協進會第1 次會員大會的紀錄，中興教養院 第17屆第10次董事會會議紀錄內容是依第17屆第9 次的會議 紀錄內容再補的，是我寫一寫後，請卯○○繕打再交給乙○ ○等語（見偵一卷㈡第289 頁）；於101 年11月28日偵訊時 以證人身分具結證稱：中興教養院第17屆第9 次董事會會議 紀錄內容是乙○○給我，因為沒有文頭，我就請卯○○加上 文頭後送給社會局，乙○○提供給我的內容就是議案討論事 項、授權董事長籌措資金及土地建物地號等部分，第17屆第 10次董事會會議紀錄是依第9 次的內容加上捐贈計畫就送出 去了，由我寫一寫後交給卯○○打字…只有第9 次是乙○○



擬定的，第10次是由我依第9 次的內容修改再加上捐贈計畫 的，又潔人協進會101 年2 月4 日第1 次會員大會紀錄也是 乙○○提供，他提供案由一部分，案由二是我自己加上去的 等語（見偵一卷㈡第391 頁至第393 頁）；於本院審理時亦 供稱：中興教養院第17屆第9 次董事會會議紀錄是乙○○送 到臺北市鎮○街0 號2 樓之1 給我，第17屆第10次只是要求 補件，所以沿用了第9 次的會議紀錄，潔人協進會第1 屆第 1 次臨時會員大會會議紀錄案由一部分是乙○○在101 年2 月6 日傳真給我的等語（見本院卷㈢第265 頁反面至第266 頁反面），觀諸被告巳○○上揭歷次供述之內容，均屬一致 ，證人乙○○於偵查中亦不否認曾受巳○○之託由怡富公司 人員代為打字及跑腿，並將打字內容回傳予巳○○等事實（ 見偵一卷㈡第385 頁、卷㈢第77頁），是此部分應以被告巳 ○○之供述與事實較為相符而足以採憑。
㈢另公訴意旨雖認被告巳○○、卯○○在中興教養院未實際召 開第17屆第9 次、第10次董事會之情形下，仍共同製作並行 使上揭登載不實之會議紀錄，足以生損害於中興教養院云云 。然查，本件係因陳國勛欲將中興教養院遷往臺北縣石碇鄉 （現改制為新北市石碇區，下同）繼續經營慈善事業，擬出 售本件房地以籌措購買臺北縣石碇鄉土地之資金，陳國勛並 於98年6 月1 日指定被告巳○○接任中興教養院董事長，經 被告巳○○召開中興教養院第17屆第4 次、第17屆第1 次臨 時董事會議，會議中全體董事均決議同意出售本件房地，再 另行購置不動產遷建中興教養院（詳後述【理由貳、六、㈡ 】），至於出售之方式則全權交由被告巳○○處理一節，業 據證人丙○○於調查局詢問及偵訊時證稱：中興教養院第17 屆第1 次臨時董事會中，巳○○說要將本件房地出售，交易 款作為購買另1 塊土地興建老人安養中心，該次會議獲得全 數董事通過，我只知道賣土地，但如何處理我不知道，陳國 勛委託巳○○辦理中興教養院所有的事情，中興教養院的事 我都會尊重陳國勛的意思等語（見偵三卷㈠第94頁反面；偵 一卷㈡第324 頁正反面）；證人午○○於偵訊時證稱：中興 教養院是由巳○○處理，我們很相信巳○○，陳國勛去世前 有提過要將本件房地賣掉，再到別的地方找土地蓋，我知道 要賣土地，但如何處理我不知道，陳國勛都是委託巳○○處 理等語（見偵一卷㈡第322 頁反面至第323 頁）；證人庚○ ○於調查局詢問及偵訊時證稱：中興教養院第17屆第1 次臨 時董事會議我有去參加，但我不瞭解土地買賣事宜，因我認 為都是陳國勛交給巳○○全權處理，我就信任巳○○，陳國 勛在世時有說過中興教養院的事都委託巳○○辦理等語（見



偵一卷㈡第196 頁、第324 頁反面）明確，堪認中興教養院 第17屆全體董事均知悉且同意陳國勛將中興教養院遷往臺北 縣石碇鄉繼續興辦社會福利事業，並為籌措購地資金而出售 本件房地，且授權被告巳○○全權處理相關事宜，則被告巳 ○○、卯○○為達上述以捐地方式出售本件房地之目的，進 而製作並行使上揭關於捐地之不實董事會議紀錄，自難認已 生損害於中興教養院之利益。被告巳○○上揭以捐地方式出 售中興教養院房地所涉背信部分犯行，亦經本院認定犯罪不 能證明而不另為無罪之諭知（理由詳後述【理由貳、六】） ，是公訴意旨就此部分之認定容有誤會，附此敘明。 ㈣綜上所述，被告巳○○、卯○○上揭行使業務登載不實文書 之犯行事證業臻明確，被告巳○○、卯○○此部分犯行均堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告巳○○、卯○○如事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯刑 法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。起訴書 犯罪事實八雖漏載被告巳○○、卯○○向臺北市政府社會局 行使上揭潔人協進會不實會議紀錄部分之事實，然此部分事 實業經公訴檢察官於本院審理時當庭擴張，並補充起訴法條 為刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪（見 本院105 年6 月3 日審判筆錄第10頁），本院自得併予審理 ，附此敘明。被告巳○○、卯○○各次業務登載不實文書犯 行均為行使業務登載不實文書犯行之階段行為，應為其等行 使業務登載不實文書行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告巳○○、卯○○就如事實欄一、㈠至㈢所示3 次行使業 務登載不實文書犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。另按刑法第216 條、第215 條之行使業務上登 載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為 必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得 與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯 ，並無援引刑法第31條第1 項之規定，而論以共同正犯之必 要（最高法院91年度台上字第6877號判決意旨可資參照）， 故被告卯○○雖非為中興教養院處理業務之人，揆諸上揭說 明，自亦得與被告巳○○就事實欄一、㈠、㈡所示犯行成立 共同正犯，且毋庸援引刑法第31條第1 項之規定，附此敘明 。
㈢公訴意旨雖另以：被告巳○○接獲臺北市政府社會局要求補 送中興教養院第17屆第10次董事會之各董事開會通知後，依 己○○指示親自送達該次開會通知及簽到單予各董事，並要 求各董事當場簽名，以此方式製作董事丁○○、甲○○○、



庚○○等人已收受中興教養院100 年11月27日開會通知之不 實簽收單，及已在開會當日簽到開會之不實簽到單等業務文 書，再由被告巳○○以中興教養院名義函報社會局而行使之 ，此部分被告巳○○亦涉有刑法第216 條、第215 條之行使 業務登載不實文書罪嫌云云。惟訊據被告巳○○堅詞否認此 部分之犯行，辯稱：上開文書均係由中興教養院第17屆董事 全體親自簽名，並無偽造文書進而行使之情事等語。經查： 1.按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人 名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」 ，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、 委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能 成立該罪；至刑法第213條之公文書不實登載罪及同法第215 條之業務上文書登載不實罪，乃有制作權人，故意自為記載 內容虛偽不實之文書，學理上謂為「直接無形偽造」，而同 法第214 條之使公務員登載不實罪，係向有制作權人，為虛 偽不實之報告或陳述，使該有制作權人據以制作內容不實之 文書，學理上指為「間接無形偽造」，前後情形有別，不容 混淆；又業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬 有權製作，僅因該文書乃其業務上應據實製作，而故為不實 之登載而言，與偽造私文書罪之無製作權，而冒用他人名義 製作者不同；另刑法第210 條之偽造文書罪，採形式主義， 以無製作權人冒用他人名義製作內容不實之文書為要件，且 須二者兼備始可，故如製作權人製作內容不實之文書，或無 製作權人製作內容真實之文書，即均與該條之構成要件有間 （最高法院84年度台上字第1996號、94年度台上字第3843號 、91年度台非字第294號判決意旨可資參照）。 2.本件中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單、會議 簽到單等文書，係用以表示中興教養院第17屆董事確有收受 第10次董事會開會通知及在第10次董事會會議上簽到之意， 均核屬私文書，而與從事業務之人依其業務所製作之文書有 別，公訴意旨認上揭文書均屬業務登載不實文書，已有誤會 。又上揭開會通知簽收單、簽到單等文書，確係由中興教養 院第17屆董事丁○○、甲○○○、庚○○、午○○、丙○○ 等人親自簽名一節，業據證人丁○○、甲○○○、庚○○、 丙○○於偵訊及本院審理時、證人午○○於偵訊時證述明確 （見偵一卷㈡第322 頁反面至第325 頁；本院卷㈢第147 頁 、第119頁反面、第120頁反面、第116頁正反面、第111頁反 面至第112頁、第113頁）。至證人午○○於本院審理時雖改 證稱：中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單上不 是我的簽名云云（見本院卷㈢第123頁反面至第124頁），然



證人午○○於101 年11月21日檢察官偵訊時證稱：（問：為 何你會在100 年11月17日中興教養院第17屆第10次董事會開 會通知上簽名？）巳○○說他會處理，要我先簽名，簽名是 我簽的等語（見偵一卷㈡第323 頁反面），而證人午○○經 檢察官訊問之時，距其在中興教養院第17屆第10次董事會開 會通知簽收單上簽名之時間接近，其記憶應較為清晰，再觀 諸中興教養院第17屆第1次臨時董事會、第9次董事會及第10 次董事會歷次會議簽到單上「午○○」之簽名，確為證人午 ○○所親自簽名一節，業據證人午○○於調詢、偵訊及本院 審理時證述明確（見偵一卷附件一第235頁、卷㈡第322頁反 面至第323頁；本院卷第123頁反面），而上開簽到單上「午 ○○」之簽名（見調查卷第115 頁、第124頁、第128頁）， 與中興教養院第17屆第10次董事會開會通知簽收單上「午○ ○」之簽名（見調查卷第126 頁），綜合判斷該三字之外觀 形態與組成、字劃之長短與位置、字劃相互間之間隔、交叉 或接合部分之位置及筆順與運筆方向，可認上揭「午○○」 之簽名係出自同一人之手，堪認證人午○○於偵訊時之證述 始與事實相符。故本件中興教養院第17屆第10次董事會開會 通知簽收單、會議簽到單等文書，確均係由中興教養院第17 屆董事全體簽名其上所製作而出具之文書，而非由被告巳○ ○冒用他人名義所製作，縱使內容有所不實，揆諸前揭說明 ，仍與偽造私文書罪之構成要件有間，自無從以偽造私文書 罪相繩，就此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪 ，與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，併此敘明。
㈣被告巳○○、卯○○各次行使業務登載不實文書之犯行間， 犯罪時間、情節容有不同，堪認犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。公訴意旨雖認被告巳○○之上開行為與其另涉犯 業務侵占、背信等罪嫌（此部分不另為無罪之諭知，詳如後 述【理由貳、六】），屬行為局部同一，應評價為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯云云，容有誤會，附此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告巳○○身為中興教養院 之董事長及潔人協進會之理事長，應循合法程序實際召開董 事會及臨時會員大會，以決定贈與、受贈及處分本件房地之 重要事項，竟未如實召開會議，即與被告卯○○共同製作業 務登載不實文書，而有害於主管機關對於管理財團法人、社 團法人之正確性，被告巳○○、卯○○所為應予非難；兼衡 其等所為對主管機關即臺北市政府社會局管理法人正確性所 生損害之程度，及犯後坦承犯行之態度，並參酌被告巳○○ 為高中畢業之智識程度、業商而經濟狀況為小康；被告卯○



○為大學畢業之智識程度、業商而經濟狀況為小康（見其等 調查筆錄之基本資料欄），暨其等犯罪動機、目的、手段、 情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金 之折算標準，並分別定其等應執行之刑及諭知易科罰金之折 算標準。
㈥本件中興教養院第17屆第9 次、第10次董事會會議紀錄及潔 人協進會第1 屆第1 次臨時會員大會會議紀錄等業務登載不 實文書，均業已持向臺北市政府社會局陳報而行使，已非屬 被告巳○○、卯○○所有之物，自無從為沒收之諭知，附此 說明。
貳、被告巳○○被訴業務侵占、背信不另為無罪之諭知及被告己 ○○、乙○○被訴共同行使業務登載不實文書、背信無罪部 分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告巳○○係中興教養院董事長，係為中興教養院處理事務 之人；詎其與該教養院前董事長陳國勛，均明知中興教養院 所有之本件房地，市值遠高於新臺幣（下同）1 億4,800 萬 元，且中興教養院如因法定原因解散時，其剩餘財產不得以 任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈當地社會福 利團體，及該教養院如未解散，不得於設立目的外，以任何 方式對任何人或團體給予特定利益，以確保作為該財團法人 組織基礎之財產完整性。詎被告巳○○、陳國勛2 人在主管 機關臺北市政府社會局（下稱社會局）不核准中興教養院將 作為該教養院院址之本件房地，出售予謝國夫之董事會決議 後，為求儘速變賣中興教養院所有本件房地，以取得價款支 付渠等與謝國夫間上開土地買賣解約金、清償陳國勛個人債 務，及供渠等私人花用等目的，竟基於意圖為自己不法利益 ，及損害中興教養院利益之背信犯意聯絡，共謀以捐贈土地 予社團法人，再由該受贈之社團法人出售並移轉登記予買主 方式，出售本件房地，以規避中興教養院必須先進行他遷或 解散，始得變賣供院址所在地之本件房地等繁雜程序。 ㈡99年4 月問，被告巳○○覓得怡富開發建設股份有限公司（ 以下稱怡富公司）前董事即被告己○○有意購買中興教養院 所有本件房地後，竟與陳國勛不顧本件土地早有l 億4,800 萬元以上之市價，於99年6 月11日，逕以l 億4,800 萬元之 低價，由被告巳○○以中興教養院名義，出賣本件房地予被 告己○○，雙方並約定以中興教養院新設一社團法人，將本 件土地贈與該新設社團法人後，再由該受贈之社團法人將土 地移轉登記予買方等方式，進行土地移轉。嗣被告己○○取 得本件土地後，即透過怡富公司之負責人即被告乙○○，以



本件房地買賣價額為2 億5,500 萬元之買賣契約，向台北富 邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）申請貸款。經該銀行評估 土地市值為2 億5,915 萬元，因而獲貸土地融資l 億6,570 萬元。被告巳○○與陳國勛以l 億4,800 萬元低價出賣本件 房地予被告己○○，顯生損害於中興教養院。
㈢陳國勛、被告巳○○於99年6 月11日訂約當日，取得被告己 ○○開立之第l 期簽約款5,300 萬元支票後，未經中興教養 院董事會任何決議，2 人即擅自將5,300 萬元中之4,500 萬 元付予不知情之謝國夫，以解除中興教養院前與謝國夫訂定 之本件房地買賣契約；另其中3 百萬元由陳國勛取走，用以 支付陳國勛個人向王緒添等人購買臺北縣石碇鄉烏塗窟段員 山子小段l 號等土地之價款；至剩餘之5 百萬元，則由陳國 勛給予被告巳○○，作為被告巳○○積極促成本件土地買賣 成立之報酬，全未用於與中興教養院設立目的有關之任何會 務運作上，而違反中興教養院修正後章程第17條、臺北市財 團法人暫行管理規則第16條第4 項，臺北市財團法人不得於 設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益之規 定，侵占本應由中興教養院取得之本件房地第l 期簽約款項 5,300 萬元，致生損害於中興教養院之利益。 ㈣100 年7 月間陳國勛逝世後，被告巳○○因陳國勛弟子丁○