最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五八七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳旭洲律師
吳宗輝律師
賴淑惠律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 郭豐文律師
上 訴 人 丙○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
八十七年六月十七日第二審判決（八十七年度少上訴字第三五號，起訴案號：台灣板
橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一三五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知郭○○（民國七十三年四月二日生，姓名年籍詳卷，下稱郭女）為未滿十四歲之幼女，竟基於概括犯意，自民國八十一年中旬起，至八十六年六月十八日止，連續在台北縣樹林鎮○○街○○巷○弄○○○號住處，或同鎮○○路○段○○○巷○○○號郭女住處，或同鎮○○路○段○○○號上訴人乙○○與林家禾（業經原審判決確定）經營之「黑美人檳榔攤」內，以新台幣（下同）八百元至三千元不等之代價，經郭女同意後而姦淫之。復另行起意，與郭女之胞姊即上訴人丙○○共同基於營利之概括犯意，於八十六年四月間，先後二次在上開「黑美人檳榔攤」，媒介郭女與明知郭女尚未滿十六歲之乙○○為姦淫行為，事後由丙○○收取對價。乙○○即基於概括犯意，自此至八十五年五月間，數次以八百元至一千元不等之價格，經郭女同意在上開「黑美人檳榔攤」及其桃園縣迴龍住處姦淫郭女得逞。乙○○復另行起意，於八十六年五月二十七日，在上開「黑美人檳榔攤」媒介郭女與明知郭女尚未滿十六歲之林家禾為姦淫行為；林家禾乃先後於同年五月二十七日及同年六月十八日，各以一千元之代價而姦淫郭女得逞等情。因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處甲○○連續姦淫未滿十四歲之女子，及共同連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易等罪刑；丙○○共同連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑；乙○○連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑，及媒介使未滿十八歲之人為性交易等罪刑之判決，而均駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查，㈠、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳細認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決認定甲○○、乙○○分別明知郭女為未滿十四歲或未滿十六歲之人，竟分別以前揭代價姦淫郭女多次，或媒介郭女與他人為性交易等情，而分別論處上訴人等修正前刑法第二百二十一條第二項及修正前兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項、第二十三條第一、二項等罪。惟其理由欄內並未說明其憑以認定郭女於案發當時尚未滿十四歲或未滿十六歲，以及上訴人等均已明知郭女係未滿十四歲或未滿十六歲、十八歲之人之證據及認定之理由，已有可議。且原判決事實欄關於甲○○姦淫郭女之時間，僅記載「自八十一年中旬起，
至八十六年六月十八日止」，並未詳細載明甲○○究竟自八十一年中之何一月份中旬開始姦淫郭女；且對於甲○○姦淫郭女以及乙○○與郭女為性交易行為之次數，均未詳加認定記載，亦嫌疏漏。又原判決事實欄記載：甲○○與丙○○於「八十六年四月間」先後二次媒介郭女與乙○○為姦淫行為。惟其後竟又記載：乙○○即基於概括犯意「自此（即八十六年四月間）至八十五年五月間」，數次以八百元至一千元不等之代價姦淫郭女得逞云云；其關於乙○○姦淫郭女時間之記載互相矛盾，亦有可議。再原判決認定甲○○與丙○○二人共同基於營利之概括犯意，先後二次媒介郭女與乙○○為性交易等情，而論以同條例第二十三條第二項之罪之共同正犯。惟其理由內僅就其如何認定甲○○媒介郭女與乙○○為性交易，以及乙○○支付之性交易代價均由丙○○收取等事實加以說明。對於甲○○主觀上如何具有營利之意圖，以及其如何與丙○○二人萌生共同意圖營利之犯意聯絡，則未說明其所憑之證據及認定之理由，依上說明，亦有理由不備之違法。㈡、按兒童福利法第四十三條第一項規定利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限。而修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，其被害人係以未滿十四歲之女子為其對象，自包括未滿十二歲之女性兒童在內，即屬兒童福利法第四十三條第一項但書所規定「就被害人係兒童已設有特別處罰規定」之範圍。原判決論以甲○○犯修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，竟又引用兒童福利法第四十三條第一項前段加重其刑，依上說明，自有判決適用法則不當之違法。㈢、按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵，或對於待證之事實不足以供證明之資料，而事實審法院仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，即難謂適法。原判決認定乙○○於八十六年五月二十七日，在上開「黑美人檳榔攤」媒介郭女與林家禾為性交易等情，無非以郭女之指述，以及乙○○在第一審法院八十六年八月十九日訊問時所陳：「八十六年四、五月底，甲○○約郭女至我店裏，嗣我至三峽收帳，至林家禾有無與郭女發生關係，我就不知道了」等語，為其所憑之證據（見原判決理由第二段第㈣節）。然查乙○○上揭在第一審供述之內容，與判斷其有無媒介林家禾與郭女為性交易之事實似無關聯，對於該項犯罪事實之認定顯不足以供證明之資料。乃原審竟仍採為認定乙○○媒介郭女與林家禾為性交易之佐證，依上說明，其自由判斷之職權行使，難謂適法，自屬可議。㈣、按八十六年十二月十九日修正後刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。上開規定旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用。原審於八十七年六月三日之審判期日訊問上訴人等時，均未踐行上開程序，有上開審判筆錄附卷可稽（見原審卷第一二九頁反面至第一三三頁）。揆之上開規定，其踐行之訴訟程序自非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回之原因。至原判決就乙○○不另為不受理諭知部分與撤銷部分有審判不可分關係，應併予發回。又舊刑法第十六章關於妨害風化罪，以及兒童及少年性交易防制條例第二十二條，已分別於八十八年四月二十一日及同年六月二日修正公布，更審時應注意新舊法之比較，以及刑法第九十一條之一規定之適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
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