臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二六五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇精哲律師
鄭銘仁律師
王正嘉律師
被上訴人 乙○○ 住
訴訟代理人 蘇俊誠律師
右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日本院高雄
簡易庭八十九年度雄簡字第一一八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠被上訴人原依據本票票款請求權，依據民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款 規定適用簡易程序，上訴人係針對本票票款請求權為答辯，所認知適用程序亦為 簡易程序，然原審程序經被上訴人追加贈與契約請求權，成為通常程序案件，原 審於程序適用上，有下列違誤之處：
⒈被上訴人於八十九年五月十九日即於原審八十九年五月二十六日言詞辯論期日 前，提出準備書狀追加另一訴訟標的贈與契約請求權，並以選擇訴之合併方式 ，請求原審法院擇一為裁判，上訴人對於被上訴人所追加主張之事實無法充分 準備陳述答辯，而依據民事訴訟法第四百三十一條規定，準備書狀自應直接先 行通知上訴人，且本案訴訟因被上訴人為訴之追加，非屬簡易程序。另依據民 事訴訟法第二百六十五條規定，被上訴人亦應以書狀之繕本或影本直接通知上 訴人，然被上訴人並未遵守前開民事訴訟法規定，致上訴人遲至言詞辯論期日 當日方收到追加準備書狀，不及為攻擊防禦方法，然原審適用簡易程序，開庭 審理一次即終結，未給予上訴人再為答辯機會，對上訴人造成突襲性裁判，於 程序法理已有不合。
⒉被上訴人前開訴之追加，未得上訴人同意，即為不合法，審判長未對於上訴人 行使闡明權，致不懂訴訟程序上訴人無法就訴訟關係之事實及法律。且被上訴 人此一追加，使原適用簡易程序之訴訟程序，成為不屬民事訴訟法第四百二十 七條第一項及第二項範圍，而據同法第四百三十五條第一項，法院應裁定改用 通常訴訟程序，原審法院違背此強制規定在先，且在上訴人所提出答辯狀與當 庭陳述，已否認兩造間有任何其他債權債務關係存在下（包括贈與關係所生債 權債務關係），原審卻逕行行使闡明權，訊問上訴人是否撤銷該贈與，忽略上 訴人真意係否認兩造有贈與關係存在，且縱有贈與關係存在亦予以撤銷，原審 闡明違背民事訴訟法第四百三十五條第一項、第一百九十九條第一、二項規定
，對上訴人造成突襲性裁判。
㈡被上訴人所持有未載發票人、發票日及到期日均為八十六年十二月二十日、受款 人為被上訴人、面額新臺幣（下同）一百五十萬元、票號一五八六五○號之本票 （下稱本案本票），因不合票據法第一百二十條第一項、民法第六條所規定本票 發票要式行為，顯然為無效票據，上訴人不得請求票款請求權。 ㈢上訴人為有配偶之人，此為被上訴人所明知，兩造因婚外情而同居，然至八十八 年七月中旬，上訴人之配偶即訴外人吳美惠始得知，提出妨害家庭刑事告訴，經 台灣高雄地方法院檢察署以八十八年度偵字第二○三三二號起訴。雖被上訴人主 張訴外人吳美惠縱容兩造同居，由被上訴人為上訴人傳宗接代云云，然上訴人於 本院八十九年度易字第一四○五號刑事案件審理中，一再供稱訴外人吳美惠以為 被上訴人是房客云云，且被上訴人亦自承無證據證明訴外人吳美惠確有縱容行為 ，而訴外人郭家欣醫師與上訴人及其妻吳美惠素不相識，被上訴人主張純粹係為 意圖脫免妨害家庭刑責之遁詞。且本院八十九年度易字第一四○五號刑事案件審 理中，郭家欣醫師回函稱對被上訴人毫無印象，亦見被上訴人所言殊不可採。故 被上訴人主張上訴人贈與一百五十萬元，除為保障被上訴人日後生活安定，無庸 牽掛外，更包括對未來人工受孕手術成功，對於該子女生活所需費用等語，與事 實不符。
㈣被上訴人為帶有一個小孩之離婚女子，並無工作，上訴人自八十五年四月起，每 月即交其二萬至三萬不等金額，作為生活費，並提供上訴人所有坐落於高雄市新 興區○○○路十九號六樓之二房屋供被上訴人居住，並任由其轉租他人收取租金 ，前後已支出百餘萬元。因此上訴人之所以簽發本案本票，純粹係因被上訴人以 要將兩造之事告訴訴外人吳美惠，上訴人為求不東窗事發，且為延續與被上訴人 同居關係，乃寫下身分證字號與捺指印，以求安撫被上訴人，並無簽名蓋章，顯 見並無簽發本票之意，遑論有贈與意思。且本案本票並無任何贈與字樣，無法明 確表示贈與意思，亦無上訴人簽名蓋章，原審認定為贈與，顯然違背證據法則， 不無違誤之處。
㈤被上訴人曾執本案本票，向本院聲請支付命令（本院八十八年度促字第三三○八 號），故意將兩造地址寫成同一處所，由大廈管理委員會收受後，被上訴人同時 將該支付命令收受，故意不交給上訴人，致該支付命令確定，被上訴人利用此種 訴訟詐欺方式，以獲取確定債權證明，並該以不合法送達支付命令，執行扣押上 訴人前開房屋。上訴人得知該支付命令後，提出異議，雖經本院駁回，但經上訴 人抗告，第二審法院認該支付命令送達不合法，並經最高法院駁回被上訴人再抗 告而告確定。再被上訴人係以上訴人向其借款為由聲請支付命令，並執本案本票 為借據，除勾選借款項外，尚寫下借款日期為八十五年七月一日，足見被上訴人 並非無法律知識，而當時認知即欲以本案本票作為借款憑據，向上訴人索討金錢 。且被上訴人發現本案本票為無效票後，乃於八十六年十二月三十日以電話質問 正於溪頭米堤大飯店工作之上訴人，被上訴人於明知有電話錄音情況下，仍直言 上訴人向其借款投資云云，顯見簽發本票當時，被上訴人係以借款為原因關係， 亦證上訴人從無贈與之意甚明。
㈥被上訴人復於原審審理中改口贈與云云，惟上訴人於原審審理中，已否認兩造贈
與關係，縱或有贈與關係存在，依據民法第四百零八條第一項，上訴人本得撤銷 該贈與，被上訴人主張該贈與係有字據之贈與顯不可採。且兩造間婚外情同居行 為，依據刑法第二百三十九條不僅為違法行為，且違背我國善良風俗，上訴人簽 立本案本票之目的，既係為維持兩造同居關係，則該發票行為與原因關係行為（ 依被上訴人主張為贈與關係），已違背善良風俗，依據民法第七十二條規定應為 無效，兩造間既為不倫關係，又何來道德義務可言。再本院八十九年度易字第一 四○五號刑事案件審理中，郭家欣醫師回函稱對被上訴人毫無印象，亦見被上訴 人所言不可採。故被上訴人主張上訴人贈與其一百五十萬元，除為保障被上訴人 日後生活安定，無庸牽掛外，更包括對未來人工受孕手術成功，對於該子女生活 所需費用，係履行道德上義務等語，與事實不符。三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵 字第二○三三二號起訴書、支付命令聲請狀、本院八十八年度促字第三三○八號 支付命令、本院八十八年度促字第三三○八號裁定、台灣高等法院高雄分院八十 八年度抗字第一○七五號民事裁定、最高法院八十九年度台抗字第七四號民事裁 定、明揚大樓管理委員會掛號信件登記簿、本院八十九年度訴字第一六四五號民 事裁定、上訴人活期儲蓄明細表、兩造八十六年十二月三十日通話錄音譯文等各 一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠對上訴人主張原審訴訟程序有重大瑕疵之陳述： ⒈本件係被上訴人聲請本院依督促程序核發支付命令於上訴人，因上訴人提出異 議，依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，由法律擬制為被上訴人支付命令 之聲請視為起訴，並非被上訴人起訴主張票款請求權。原審八十九年五月二十 六日言詞辯論期日前，被上訴人即於八十九年五月十九日提出準備書狀，與民 事訴訟法第二百六十七條第二項規定「至遲應於言詞辯論期日五日前為之」之 期間相核，而上訴人遲至八十九年五月二十六日言詞辯論期日始當庭提出答辯 狀，顯然違背民事訴訟法第二百六十七條第二項規定。又民事訴訟法第四百三 十一條規定，前述準備書狀充其量僅係得直接通知他造，上訴人任意主張法律 係規定「應」直接先行通知上訴人。另民事訴訟法第二百六十五條第一項並未 規定被上訴人「應」以準備書狀之繕本或影本直接通知上訴人，上訴人謂法律 規定被上訴人應以繕本或影本直接通知上訴人，被上訴人有通知上訴人之作為 義務云云，自屬無據，況兩造訴訟迄今上訴人從未將其所提出書狀或書證，依 民事訴訟法第二百六十五條、第二百六十六條、第二百六十七條規定通知被上 訴人。
⒉被上訴人依督促程序聲請本院核發支付命令，因上訴人提出異議，始由法律擬 制將支付命令之聲請視為起訴，然該支付命令聲請狀究非起訴狀，與民事訴訟 法第二百五十五條第一項所定要件不合，況縱認為訴之追加，惟在「請求之基 礎事實同一」及「不妨礙被告之防禦及訴訟終結者」之情形下，被上訴人均得 追加他訴，是被上訴人縱有追加訴訟標的，亦係法之所許。再上訴人於原審八
十九年五月二十六日言詞辯論期日對於所謂訴訟標的之追加，無任何異議，且 為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，已視為同意追加 ，上訴人嗣於二審始抗辯訴之追加未得其同意，為不合法云云，其抗辯自無可 取。
⒊上訴人於原審對所謂簡易程序及通常程序之適用並未提出任何之抗辯，且已為 本案言詞辯論，依民事訴訟法第四百三十五條規定，視為上訴人已有適用簡易 程序之合意，上訴人於第二審始行爭執，自無可取。 ㈡所謂簽名，法律並無規定必須簽其全名，且修正前票據法第六條更規定，票據上 之簽名得以蓋章或劃押代替之。本案本票上訴人雖未簽全名，而以簽寫身分證號 碼及捺指印代替之，自較劃押或蓋章為慎重，應生簽名之效力，依據票據法第三 條、第一百二十一條之規定，上訴人對本案本票負有付款義務，被上訴人亦得據 此法律關係請求上訴人給付本案票款。
㈢兩造於八十五年七月間即同居於高雄市新興區○○○路十九號六樓之三，該處所 戶長即為訴外人吳美惠（吳美惠嗣於八十六年十一月十三日始遷出戶籍地），吳 美惠對於被上訴人在該處所與上訴人同居一情，不能諉為不知。且上訴人與訴外 人吳美惠結婚多年，膝下無任何子女，訴外人吳美惠縱容兩造同居，被上訴人為 感情所朦蔽，遂應允上訴人之要求，且在訴外人吳美惠無反對意見下，欲為上訴 人傳宗接代，惟訴外人吳美惠難免有時醋燃妒火，仍偶至兩造同居處所吵罵，上 訴人為安撫被上訴人乃滿口甜言蜜語，以萬般承諾擔保兩造之未來，上訴人並允 贈一百五十萬元予被上訴人，以保障被上訴人日後生活安定及無庸牽掛，而為被 上訴人所允受。上訴人旋於八十六年十二月二十日簽發本案本票交付與被上訴人 ，以為贈與字據，依民法第四百零九條規定，被上訴人自得請求上訴人交付該一 百五十萬元，詎被上訴人事後向上訴人索討，上訴人竟藉詞一再拖延諾而不行， 被上訴人迫不得已，僅得提起本件訴訟。
㈣八十七年一月間，上訴人陪同被上訴人前往上訴人多年好友郭家欣醫師所開設位 於南投縣名間鄉○街村○○路五七一號之一之泰宜婦幼醫院，共同接受人工受孕 手術，郭家欣醫師明知被上訴人並非上訴人之妻，若非在訴外人吳美惠首肯之下 ，豈有可能為兩造施行人工受孕手術？本院八十九年度易字第一四○五號刑事卷 所附資料顯示，郭家欣醫師係以九二一集集大地震、病歷表遺失、病患人數眾多 為由函覆本院，非如上訴人所主張郭家欣醫師係以對被上訴人無印象云云，況上 訴人對於被上訴人於八十七年一月間前往郭家欣醫師所開設泰宜醫院共同接受人 工受孕手術一事，已當庭供承在卷。至於上訴人之妻吳美惠為求被上訴人入罪， 且為高額附帶民事損害賠償，因恐其逾六個月之告訴期間，故謊稱不知兩造同居 之事云云，而上訴人為求賴債，故亦配合其妻之說詞，惟依被上訴人於該刑事案 件所舉事證，足明上訴人夫妻說詞與事實不符。 ㈤被上訴人前向本院聲請支付命令時，在聲請狀就上訴人地址分別載明送達地即上 班處所「南投縣鹿谷鄉○○村○○街一號」及戶籍地「高雄市新興區○○○路十 九號六樓之三」，上訴人於八十九年六月十七日提出之上訴狀證物七故意不影印 此首頁部分，捏詞陳稱「被上訴人故意將聲請人與相對人地址寫成同一處所」云 云，顯然不實。另該支付命令被上訴人確有轉交予上訴人，乃上訴人事後翻臉不
認帳，誣稱被上訴人未交與上訴人云云，提出異議，致遭法院嗣後認定送達不合 法，惟倘若被上訴人未轉交與上訴人，上訴人如何得之該支付命令之存在？如何 提出異議？又被上訴人聲請支付命令，係因不懂法律，向法院服務台購買已印妥 聲請例稿格式之狀紙後，欲勾選聲請理由時，因遍尋不到與被上訴人所聲請之實 際情形相符者，乃在法院服務台之熱心人士從旁指示下，聽從其建議，在已有之 格式勾填如該聲請狀所載之原因事實，其重點在於單純請求上訴人給付該一百五 十萬元之款項，而非在於借款。而上訴人因不滿遭被上訴人持本院支付命令聲請 強制執行，竟稱「債務人（即被上訴人）於八十五年七月向債權人（即上訴人） 承租坐落於高雄市○○○路十九號六樓之三房屋一間，雙方言明每月租金一萬六 千元整，然查債務人自八十五年七月搬入以來，即未繳納房租，算至八十八年七 月止，共積欠債權人五十九萬二千元，迄今均未清償，實有督促其履行之必要」 云云，具狀向本院聲請發給支付命令，惟兩造係因有男女同居關係始住居於前開 處所，並無租賃關係，亦無所謂積欠租金可言，上訴人憑空杜撰情節，捏造債權 ，無非意圖抵其所積欠被上訴人之債務，以上訴人此種行為觀之，若非上訴人確 有積欠被上訴人一百五十萬元債權，何以出此下策？且被上訴人前開執行名義， 嗣經本院認該執行名義不合法，而以八十八年八月十二日八十八高敬民文八十八 執字第二四四二八號函高雄市新興地政事務所塗銷查封登記，詎上訴人即趁此機 會，迅於八十八年八月十七日辦畢抵押權設定登記，設定最高限額抵押三百萬元 予他人。
㈥本案本票係由上訴人捺印、簽寫發票年月日、到期日、身分證字號、住址及票面 金額後，交付被上訴人收受之事實，為上訴人所自認，上訴人並於原審當庭表示 撤銷贈與之意思表示，足證被上訴人所主張兩造間立有字據之贈與契約確為事實 。而贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，前項規定於立有字據之贈與或為履 行道德上之義務而為贈與者，不適用之，修正前民法第四百零八條定有明文。又 該贈與之字句所用之詞句為何，要非所問，只要足以表明贈與人向受贈人為贈與 之表示即可，而本案本票已載明憑票准予八十六年十二月二十日無條件擔任兌付 或其指定乙○○一百五十萬元等字句，又票據法第三條規定稱本票者，謂發票人 簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據 ，上訴人既一再辯稱未積欠被上訴人任何債務，為何仍簽發本案本票載明八十六 年十二月二十日無條件兌付一百五十萬元予被上訴人，交付該本票予被上訴人？ 是該本票已足表明上訴人真意確係贈與無疑，兩造間之贈與即屬立有字據之贈與 ，依修正前民法第四百零八條第二項規定，上訴人嗣後自不得撤銷其贈與。 ㈦民法第四百零八條第二項規定中所謂道德上之義務，不應作狹義之解釋，即基於 人類連帶責任感之給與，亦應解釋包含在內，是上訴人於八十六年十二月二十日 所贈與被上訴人一百五十萬元中，除為保障被上訴人日後之生活安定外，更是包 含對於被上訴人倘若接受人工受孕手術成功後，順利生下子女時，對照顧該名子 女生活所需之費用，自係為履行道德上義務所為之贈與，上訴人自不得撤銷該贈 與。
㈧上訴人主張其自八十五年四月起，每月即交二萬至三萬元不等金額，供作生活費 之用，前後已支出百餘萬元，並非事實。且被上訴人否認上訴人所提出錄音帶及
其譯文形式及實質上之真正。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出戶籍謄本、掛號卡、支付命令聲請狀首 頁、支付命令聲請狀、本院民事執行處函及土地暨建物登記簿謄本等各一份為證 。
丙、本院依職權調取本院八十九年度易字第一四○五號妨害婚姻刑事卷（含台灣高雄 地方法院檢察署八十八年度偵字第二○三三二號偵查卷）。 理 由
甲、程序方面：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發 回原法院，固為民事訴訟法第四百五十一條第一項前段所規定。然所謂訴訟程序 有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，而其違背與第一審判決內容有因 果之關係而言，至訴訟程序規定之違背，因當事人之不責問視為已補正，當然不 生訴訟程序之瑕疵問題。又本於票據有所請求而涉訟者，不問其標的金額或價額 一律適用簡易程序；而關於財產權之訴訟，其標的金額在新臺幣六十萬元以下者 ，適用簡易程序。再訴狀送達後，原告不得將原訴追加他訴，但被告於訴之追加 無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加。另因訴之追加致其訴之全部或 一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項範圍者，除當事人合意繼續適用簡易 程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。惟被告不抗辯 而為本案言詞辯論者，視為已有適用簡易訴訟程序之合意，分為同法第四百二十 七條第一項、第二項第六款、第二百五十五條第二項及第四百三十五條所明文。 ㈡次按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用攻擊或防禦方法，及對 於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述，提出於法院，並以繕本或影本直接通知 他造。又當事人於其聲明或主張之事實或證據，以認為他造非有準備不能陳述者 ，應於期日前提出準備書狀，並得直接通知他造。分為民事訴訟法第二百六十五 條第一項及第四百三十一條就通常訴訟程序及簡易訴訟程序關於準備書狀提出之 規定。前開規定係為當事人程序利益而設之規定，故當事人對於他造關於前開訴 訟程序之違背，原得提出異議，但如該當事人如知其違背或知其違背，並無異議 而為本案辯論者，依同法第一百九十七條第一項但書規定，其責問權即已喪失， 該當事人即不得以第一審訴訟程序有重大瑕疵為由，提起第二審上訴（最高法院 三十三年度上字第五七六二號判例意旨參照）。 ㈢查本件原係被上訴人聲請本院依督促程序核發支付命令於上訴人，因上訴人提出 異議，依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，由法律擬制該支付命令之聲請視 為起訴，繼認本案訴訟標的為票款請求權，依民事訴訟法第四百二十七條第二項 第六款規定，本案應適用簡易訴訟程序。嗣原審定於八十九年五月二十六日行言 詞辯論期日前，被上訴人隨於八十九年五月十九日提出準備書狀於原審，復追加 贈與契約請求權，因該訴訟標的金額已逾六十萬元，非屬民事訴訟法第四百二十 七條第一項簡易程序之範圍，致本案訴訟程序應行通常程序，然原審仍行簡易程 序，且因被上訴人亦未將該追加準備書狀送達上訴人，致使上訴人受有前開程序 上之不利益。惟查，上訴人除於原審八十九年五月二十六日言詞辯論期日對於原 審適用簡易程序，及被上訴人未以追加準備書狀繕本直接通知等訴訟程序之違背
，未提出任何抗辯，復對於被上訴人前開訴訟標的之追加，無任何異議，並為本 案言詞辯論，故依前開說明，視為上訴人已同意被上訴人前開訴之追加，並有適 用簡易程序之合意，且已喪失責問權。矧縱認原審有上訴人所指摘誤用簡易程序 及闡明權行使不當等違背訴訟程序瑕疵，然此等違背與原審判決內容並無因果之 關係人，是上訴人遲於第二審程序方執前情為辯，自無可取，先予敘明。乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十五年七月起即同居於高雄市新興區○○○路 十九號六樓之三，而因上訴人與訴外人吳美惠結婚多年，膝下無子，故訴外人吳 美惠早已縱容兩造同居，而被上訴人為感情所朦蔽，且在訴外人吳美惠無反對意 見下，欲為上訴人傳宗接代，惟訴外人吳美惠難免有時醋燃妒火，仍偶至兩造同 居處所吵罵，上訴人為安撫被上訴人及為保障被上訴人日後生活安定，允諾贈與 一百五十萬元予被上訴人，並為被上訴人允受，上訴人乃於八十六年十二月二十 日簽發本案本票交付與被上訴人，以為贈與字據，詎被上訴人事後向上訴人索討 ，上訴人竟藉詞拖延拒不履行，甚而撤銷兩造間贈與契約，惟兩造之贈與除屬立 有字據之贈與外，復為上訴人為履行道德上義務之贈與，上訴人自不得撤銷，為 此，依據票據或贈與契約法律關係，提起本件訴訟等語。二、上訴人則以：被上訴人所持有本案本票因不符票據法第一百二十條第一項及民法 第六條之規定，屬無效票據，上訴人自不得主張票款請求權。上訴人係因被上訴 人欲以將兩造同居之事告知訴外人吳美惠，為免東窗事發，且為延續與被上訴人 同居關係，乃寫下身分證字號與捺指印，以求安撫被上訴人，並無簽名蓋章，顯 見並無簽發本票之意，遑論有贈與意思。況被上訴人嗣係以上訴人向其借款為由 聲請支付命令，並執本案本票為借據，除於支付命令聲請狀勾選借款項外，尚寫 下借款日期為八十五年七月一日，足見被上訴人欲以本案本票作為借款憑據，向 上訴人索討金錢，益證上訴人並無贈與之意。又本案本票並無任何贈與字樣，無 法明確表示贈與意思，亦無上訴人簽名蓋章，不屬立有字據之贈與。再上訴人為 有配偶之人，此情為被上訴人所明知，兩造於八十五年七月同居，至八十八年七 月中旬，因訴外人吳美惠得知提出妨害家庭刑事告訴並獲起訴，被上訴人於本院 八十九年度易字第一四○五號妨害婚姻刑事案件審理中已自承無法證明訴外人吳 美惠縱容兩造通姦，是兩造間婚外情同居行為，不僅為違法行為，且違背我國善 良風俗，上訴人簽立本案本票之目的，既係為維持兩造同居關係，則該發票行為 或依被上訴人主張贈與契約，均已違背善良風俗應為無效，兩造間既為不倫關係 ，又何來道德義務可言。故被上訴人主張上訴人贈與一百五十萬元，除為保障被 上訴人日後生活安定，更包括對未來人工受孕手術成功，對於該子女生活所需費 用，為履行道德上義務而為贈與等語，亦與事實不符等語，資為抗辯。三、被上訴人主張其執有上訴人所簽發本案本票，嗣向發票人即上訴人為付款之提示 ，未獲付款等情，業據被上訴人提出本案本票一紙為證，且為上訴人所不爭執， 堪信為真實。至於被上訴人主張上訴人雖未於本案本票簽名，而簽寫身分證號碼 及捺指印，然較劃押或蓋章為慎重，應生簽名之效力，上訴人對本案本票負有付 款義務，縱認本案本票為無效票據，然該本票已表明贈與無疑，且該贈與係為擔 保被上訴人日後生活安定，故屬立有字據及為履行道德上義務之贈與等節，則為
上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲將本院之判斷意見說明如下： ㈠按本票之發票行為為要式行為，故發票人除應記載表明為本票之文字、一定金額 、無條件擔保支付、發票年月日外，並應由發票人簽名或蓋章，發票行為始告完 成，此觀票據法第一百二十條之規定可明。故本票之發票人簽名係屬本票絕對必 要記載事項之一，欠缺票據法所規定應記載事項之一者，其票據無效，亦為票據 法第十一條第一項所規定。又票據上之簽名，得以蓋章代之，為票據法第六條所 明定，而票據法並無得以指印代簽名之規定，故在票據上捺指印者，不生簽名之 效力（最高法院五十四年度台上字第一一九八號判決意旨參照）。查上訴人雖自 承本案本票為其所簽發，然依兩造所不爭執之本案本票所載，上訴人除於本案本 票上填寫發票年、月、日（八十六年十二月二十日）、一定金額（一百五十萬元 ）及無條件擔保支付等絕對必要記載事項，並填載地址、身分證字號等相對必要 記載事項，然於發票人欄僅以捺指印方式為之，並未簽名或蓋章，是參諸前開說 明，本案本票因欠缺絕對必要記載事項，顯然為無效票據，被上訴人自不得依票 據文義行使票據權利，是被上訴人主張上訴人對本案本票負有付款義務云云，與 法相悖，顯無可取。
㈡再所謂贈與係當事人一方以自己財產，為無償給與他方之意思表示，經他方允受 生效之契約，民法第四百零六條定有明文。故當事人一方有以財產為無償給與他 方之要約，經他方承諾者，雙方當事人就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契 約即告成立，是以贈與契約除以非經登記不得移轉之財產為贈與，在未為移轉登 記前，其贈與不生效力外，其性質應為諾成契約，非屬要式契約。承前已述，既 認被上訴人所執本案本票，因欠缺上訴人於其上簽名或蓋章之絕對必要記載事項 ，屬無效票據，被上訴人固不得執本案本票請求上訴人給付票款。然查，兩造自 八十五年七月起即同居於上訴人所有位於高雄市新興區○○○路十九號六樓之三 處所，迄至八十八年七月遭訴外人吳美惠提出妨害家庭刑事告訴止，而上訴人於 兩造同居期間，或為安撫被上訴人或為表達愛意，書寫多封情書予被上訴人等情 ，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出信件四份在卷可憑（參原審卷第三十頁至 第三十三頁），復經本院依職權調取本院八十九年度易字第一四○五號刑事卷審 閱明確。再上訴人係於八十六年十二月二十日票載發票日，即兩造同居期間簽發 本案本票一情，亦為上訴人所不爭執（本院八十九年八月二十二日準備程序筆錄 ）。是上訴人雖簽發欠缺絕對必要記載事項之無效票據，不負票款責任，然上訴 人係於兩造同居期間，簽發本案本票，並指定受款人為被上訴人等情以觀，堪認 上訴人確有贈與一百五十萬元予被上訴人之意，而被上訴人既收受本案本票，亦 有允受上訴人前開贈與之合意，是兩造間應成立贈與契約甚明。雖上訴人就此部 分主張其簽發本案本票係免東窗事發，且為延續與被上訴人同居關係，以求安撫 被上訴人，並無贈與之意云云。然此為被上訴人所否認，而上訴人就此部分抗辯 並無法舉證以實其說，是其抗辯尚無可採。另查，被上訴人前於八十七年十二月 三十一日雖以上訴人於八十五年七月一日向其借款為由，並執本案本票為借款憑 據，以向本院聲請核發支付命令一節，固經上訴人提出為被上訴人所不爭執之支 付命令聲請狀及本院八十八年度促字第三三○八號支付命令為證，雖依前開證據 ，或可認定被上訴人於聲請支付命令時，確以借款為請求支付命令之原因，然為
前所述，兩造係早於八十六年十二月二十日即成立贈與契約，故縱被上訴人嗣於 八十七年十二月三十一日以兩造間存有借款關係而非贈與關係請求本院核發支付 命令，惟深究其意乃在單純請求上訴人給付該一百五十萬元之款項，而不論係以 借貸抑或贈與為請求原因。是自不得以被上訴人聲請支付命令時係以借款為由， 遽認兩造並無贈與契約存在。另查，雖有配偶之人與他人為婚姻外之同居通姦， 約定以金錢交付與他方，取得他方同意以繼續維持不正常關係，因屬違背公序良 俗而無效，然因贈與本身並不違背善良風俗，僅其當與同居約定相結合時，應解 為對性關係之財產給付，與目前吾國日常生活所實踐道德觀念相牴觸，而認違背 善良風俗，惟是否均可泛言於同居通姦期間所為之贈與，皆為維持婚姻外不正常 關係之對價，而非單純贈與，非無疑問，是上訴人此部分抗辯，尚無可採。 ㈢次按民法第四百零八條第一項前段規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與， 。同條第二項則規定，前項規定，於立有字據之贈與或為履行道德上義務而為贈 與者，不適用之。而所謂立有字據之贈與，係指贈與人贈與之意思，明確地記載 於書面，向受贈人為表示之贈與而言。另所謂履行道德上義務之贈與，係指贈與 目的，在乎履行道德義務者，所謂道德義務，例如對於無法定扶養義務之親屬， 因扶養而為之贈與，生父對於未經認領之非婚生子女生活費之贈與，本人對於無 因管理人之贈與，以及所謂「報酬贈與」（如家庭教師不索取報酬，因而向其致 送謝禮）或「相互贈與」（如禮俗上往來）等。經核被上訴人所持之本案本票， 除欠缺發票人即上訴人之簽名或蓋章外，實已具備本票要式行為所要求之絕對及 相對必要記載事項，此外並無其他非關乎票據上記載事項，是依本案本票形式外 觀所載，實無法認定上訴人簽發本案本票予被上訴人之原因關係究為何，亦無法 僅依本案本票即可察知上訴人係向受贈人即被上訴人表示贈與之意，故被上訴人 主張上訴人已於本案本票明確表示贈與一百五十萬元，不無推敲之餘地，是被上 訴人此部分主張，尚無足取。再者，被上訴人雖主張上訴人除為擔保其日後生活 無慮，更是包含對於被上訴人倘若接受人工受孕手術成功後，順利生下子女時， 對照顧該名子女生活所需之費用，自係為履行道德上義務所為之贈與云云，然此 為上訴人所否認，而被上訴人對此有利於己之事實，並無法舉證以實其說，且本 院經依職權審閱本院八十九年度易字第一四○五號刑事卷，固認上訴人於該刑事 案件審理中或已自承確曾陪同被上訴人至訴外人郭家醫師施作人工受孕手術等語 （參本院八十九年易字第一四○五號刑事卷八十九年八月十七日訊問筆錄），然 被上訴人於前開刑事案件亦自承前開人工受孕手術係於八十七年一月間前往施作 ，惟未獲成功等語（參被上訴人八十九年四月十四日刑事答辯暨調查證據狀）， 則被上訴人所主張該贈與係為照顧子女生活所需費用云云，自屬無據。再查，兩 造於上訴人簽發本案本票後，仍持續同居至八十八年七月，因遭訴外人吳美惠提 出妨害家庭告訴時方結束兩造婚外情一節，亦為被上訴人於前開刑事案件所自承 明確（參本院八十九年易字第一四○五號刑事卷八十九年七月二十一日訊問筆錄 ），本於前情以觀，上訴人簽發本案本票之因，並非為斷絕兩造不倫關係所為之 贈與，是認被上訴人所言為保障日後生活無慮云云，殊無可取。況如前已述，本 院已認兩造間之贈與僅為單純贈與。是此，自不得僅憑被上訴人事後片面解釋， 遽認兩造間贈與係屬履行道德義務之贈與。
㈣繼前所述，贈與如非屬未立有字據或非屬道德上義務之贈與，贈與人於贈與物未 交付前，自得撤銷該贈與。而按撤銷之意思表示以到達相對人時即發生效力，亦 為民法第一百十六條、第九十四條所規定。經查，上訴人於原審八十九年五月二 十六日言詞辯論期日，已當庭向被上訴人為撤銷贈與之意思表示（參原審卷第二 十六頁），是該撤銷贈與之意思表示於到達被上訴人時即生效力。被上訴人即無 從再本於贈與法律關係，訴請被上訴人給付一百五十萬元。四、從而，被上訴人依據兩造間票據或贈與法律關係，請求上訴人給付一百五十萬元 ，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付一百五十萬元，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主 文第二項所示。
五、本件既認定兩造間為單純贈與，復認上訴人已依法撤銷前開贈與，上訴人即無履 行贈與人義務之事實已臻明確。故兩造另所提出為非關本案爭點之攻擊、防禦方 法，亦與本案認定之結果無涉，自無庸一一贅述，併此敘明。六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B審判長法官 陳明富
~B法 官 楊國祥
~B法 官 張維君
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日~B法院書記官 梁瑜玲