臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第17號
上 訴 人
即 被 告 江明安
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院104 年度簡字第
3824號中華民國104 年12月10日第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第16997
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序自
為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江明安無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告江明安為址設新北市○○ 區○○○路00號之德韓貿易有限公司（下稱德韓公司）之負 責人，雖領有製造業藥商許可證（應為販賣業藥商許可執照 ，聲請簡易判決處刑書誤載），但明知單味中藥粉如未經中 央衛生主管機關行政院衛生福利部核准發給查驗登記許可證 後，始得販賣及轉讓，竟基於販賣及轉讓偽藥之犯意，於民 國103 年11月13日自大陸地區，合法進口單味中藥「杜仲」 後未經主管機關之查驗登記，即在上址，將上開中藥研磨成 「杜仲（純）單味中藥粉」分裝成每包600 公克後，在上址 ，以每包新臺幣（下同）150 元販售予熟客、員工，或轉讓 予親友甪以煎藥使用。嗣於同年12月1 日，經新北市政府衛 生局會同行政院衛生福利部中醫藥司在上址進行查核時查獲 上情，並現場封存「杜仲（純）單味中藥粉」32包（總毛重 19.2公斤）。因認被告涉嫌違反藥事法第83條第1 項之販賣 、轉讓偽藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不
利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、29年上字 第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。三、公訴人認被告江明安涉有違反藥事法第83條第1 項之販賣、 轉讓偽藥罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、新北 市政府衛生局103 年12月5 日北衛食藥字第0000000000號函 影本1 份、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、扣案之 杜仲（純）單味中藥粉32包、現場照片6 張為主要論據。被 告於本院審理時，固坦承其有將杜仲打碎磨粉等事實不諱； 惟堅詞否認有何違反藥事法之罪嫌，辯稱：扣案之杜仲為合 法進口之中藥，並非偽藥，伊不是製造，也不是將杜仲萃取 、濃縮，僅係將藥材打碎，且並非大量生產，又係因應親友 要求而磨粉，並非大量預製等語。
四、再按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟 法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因 此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法 院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證 據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據 資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事 實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意 旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證 據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決 意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合
先敘明。
五、經查：
（一）被告江明安為址設新北市○○區○○○路00號德韓公司、 德韓貿易有限公司新莊廠（下稱德韓公司新莊廠）負責人 ，德韓公司領有販賣業藥商許可執照，德韓公司新莊廠領 有製造業藥商許可執照，德韓公司於103 年11月13日經許 可輸入杜仲720KGM，除部分販售外，另在上址公司內將其 中19.2公斤杜仲磨成粉，並分裝為每包600 公克等情，業 經被告於警詢、偵訊時供陳不諱【詳臺灣新北地方法院檢 察署104 年度偵字第16997 號偵查卷宗（下稱偵卷）第2 頁背面、第3 頁正面、第29頁】，並有新北市政府衛生局 現場稽查工作日誌表、衛生福利部食品藥物管理署輸入中 藥材許可通知、醫事機構查詢匯出、進口報單各1 紙、照 片15張、販賣業藥商許可執照、製造業藥商許可執照影本 各1 紙附卷可參（詳偵卷第10頁正面、第11頁背面、第12 頁、第13頁、第16頁、第17頁、本院卷第11頁、第12頁） ，另扣得杜仲（純）單味中藥粉32包可資佐證。再者，被 告未經衛生福利部核准發給製造藥品許可證，即將部分杜 仲磨粉，分裝為每包600 公克等情，亦經被告於警詢時供 認不諱（詳偵卷第3 頁正面），並有新北市政府衛生局10 3 年12月5 日北衛食藥字第0000000000號函、新北市政府 衛生局現場稽查工作日誌表、衛生福利部中醫藥司103 年 度稽查計畫未執行GMP 之中藥廠查檢表、新北市政府衛生 局藥物（化妝品）檢查現場紀錄表各1 紙附卷可參（詳偵 卷第9 頁至第11頁），從而，上開事實均堪信為真實。（二）然按藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，以及同法第83條 第1 項之明知為偽藥而販賣、轉讓罪，均以行為人主觀上 知悉其所製造、販賣、轉讓之藥品係未經衛生主管機關核 准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者， 除其行為符合同法第82條第3 項，或第83條第3 項過失罪 之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製 造、販賣偽藥罪之餘地（最高法院101 年度台上字第5045 號判決參照）。經查：
1、按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑： 一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國 藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病 之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。四、用以配製前三款所列之藥品，又同法所稱偽藥， 係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經
核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不 符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有 效期間之標示者，同法第6 條、第20條分別定有明文。故 而販賣、轉讓之藥品需有藥事法第20條各款情形之一者， 始屬藥事法所規範之偽藥。單味中藥粉末固經行政院衛生 署（現已改制為衛生福利部，以下同）認定屬中藥原料藥 ，有行政院衛生署99年4 月12日署授藥字第0000000000號 函1 紙在卷可查（詳偵卷第13頁），其製造需依藥事法第 39條規定申請藥品查驗登記，然藥事法並未明確定義「製 造」之含意。而最高法院認藥事法第82條之製造偽藥罪， 所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使 原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經 加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品，或係指 將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或 指示治療疾病之藥品而言（最高法院98年度台上字第6714 號、96年度台上字第2947號判決參照）。查被告將其合法 進口之杜仲藥材磨粉，其於本院審理時亦稱：伊只是將原 材料打碎粗加工，也沒有磨成細粉等語（詳本院卷第69頁 ），則被告所為，並未改變杜仲之內容或成分，亦無添加 任何其他物質或為任何加工調製，以致變更其原藥劑型及 劑量。是被告將合法進口之杜仲磨粉之行為，是否該當於 製造之行為，已有可疑。再者，被告雖有將所研磨之杜仲 粉末分裝為每袋600 公克之行為，然按製造、輸入藥品， 應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法 及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿 單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記 ，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；藥品販賣 業者輸入之藥品得分裝後出售，其分裝應依下列規定辦理 ：一、製劑：申請中央衛生主管機關核准後，由符合藥品 優良製造規範之藥品製造業者分裝。二、原料藥：由符合 藥品優良製造規範之藥品製造業者分裝；分裝後，應報請 中央衛生主管機關備查，藥事法第39條第1 項及第53條第 1 項定有明文。依上開條文規定，足認藥事法許可於符合 法定條件下進行分裝行為，且藥事法既將藥品之製造及分 裝，分別規定其程序，足認立法者於立法時已認定藥品之 製造與分裝屬不同之行為，如將分裝之行為擴張解釋為製 造偽藥，容有違罪刑法定原則之疑。又被告將杜仲磨粉分 裝之行為，亦顯非藥事法第20條第2 、4 款所規定：「所 含有效成分之名稱，與核准不符」、「塗改或更換有效期 間之標示」之情形，與同條第3 款規定：「將他人產品抽
換、摻雜」之仍保有他人產品外觀，使政府核發許可證之 他人產品失真，形成外觀與實質不合之情況者，亦有不同 。綜上，被告未經核准擅自將杜仲藥材磨粉分裝之行為縱 有不當，然其所為應難與未經核准將原料藥調製，形成一 定劑型及劑量之行為等觀，而屬行政罰加以處置即可之範 圍，難遽以刑責相繩。
2、再者，行政院衛生署雖函令自98年9 月1 日起，單味中藥 粉末應依藥事法自39條規定申請藥品查驗登記，未經查驗 登記領有藥品許可證者，不得製造、輸入、販賣、供應、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列，此有行政院 衛生署98 年6月18日署授藥字第0000000000號函1 紙在卷 可查（詳偵卷第14頁）；又認單味中藥粉末屬中藥原料藥 ，該當於藥事法第6 條所定義之藥品，自應適用同法第39 條規定，此有行政院衛生署99年4 月12日署授藥字第0000 000000號函1 紙附卷可參（詳偵卷第15頁），新北市政府 衛生局依上開函令，認德韓公司新莊廠未經查驗登記即製 造，涉屬藥事法第20條之偽藥，有該局103 年12月5 日北 衛食藥字第0000000000號函1 紙在卷可稽（詳偵卷第9 頁 ）。然法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各 機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判 案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不 同見解，並不受其拘束，此經司法院大法官釋字第137 號 、第216 號解釋闡釋在案。行政機關所持之法律解釋意見 ，法院本不當然受其法律解釋意見之拘束，且上揭函文中 就「製造」之定義亦非明確，自難以行政機關意見，遽為 不利於被告之認定。況行政院衛生署99年4 月12日署授藥 字第0000000000號函另以按藥事法第103 條之條文，係藥 事法對於既有中藥從業人員得以繼續經營中藥販賣業務所 為之例外規定，應優於同法第39條條文所為之原則規定， 基於上述藥事法之相關條文規定，以及一般法律適用原則 、爰就單味中藥粉末管理問題，符合藥事法第103 條規定 之中藥從業人員，從事不含毒劇中藥材或依固有成方調配 傳統丸、散、膏、單之業務時，如為因應個別消費者之需 要，而自行將單味中藥磨成粉末，或向同業調用所需數量 單味中藥粉末，均為合法業務，無需辦理查驗登記，除以 上情形外，製造輸入單味中藥粉末，仍應依照藥事法第39 條規定，辦理查驗登記，有該函文在卷可查（詳偵卷第15 頁）。查被告設於同址之德韓公司領有販賣業藥商許可執 照，有該執照影本1 紙，衛生福利部亦認藥品販賣業者如 應個別消費者要求，將單味中藥材研磨成粉並分裝，供該
顧客自用，係屬藥事服務之一環，有衛生福利部105 年2 月22日衛部中字第0000000000號函1 份在卷可查（詳本院 卷第63頁），則衛生福利部將藥品販賣業者因應各別消費 者要求，所為研磨中藥材之行為，排除於製造偽藥之射程 範圍。則同屬研磨中藥之行為，竟因交易型態不同而為不 同認定，豈非矛盾。況德韓公司係原材料飲片廠，此經被 告於警詢時供陳明確（詳偵卷第3 頁背面），被告於本院 審理時亦稱：伊有販賣業藥商許可執照、製造業藥商許可 執照，可以製造中藥材飲片，可以將中藥材切片等語（詳 本院卷第34頁、第35頁），則就藥事管理而言，被告可將 中藥藥材切片販賣，卻需申請中央衛生主管機關查驗登記 始得將中藥材研磨成粉，其區分之原理亦未見主管機關詳 予敘明。且被告設於同址之德韓公司新莊廠領有製造業藥 商許可執照，有製造業藥商許可執照影本1 紙在卷可查（ 詳本院卷第12頁），被告於本院警詢及審理時亦自稱其係 因應個別消費者要求始將杜仲磨成粉等語明確（詳偵卷第 3 頁、本院卷第7 頁、第33頁、第70頁），則倘被告所辯 為真，依上開函文所示，被告所為亦屬藥事服務之一環， 亦非製造偽藥之行為。
3、又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第1 項定有明文。而所謂補強證據，係指除該自 白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足 使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上 字第1040號判決參照）。被告於警詢及偵訊時雖供稱：扣 案之杜仲單味中藥粉末是伊等親戚朋友要使用，伊有販售 該等單味中藥粉，左右鄰居有需要時，伊會提供，是賣給 熟客，或家人要才給等語（詳偵卷第3 頁正面、第29頁正 面），然被告於偵訊時亦稱：目前這批伊沒有賣，只有分 裝等語（詳偵卷第29頁背面），於本院審理時改稱：藥粉 是自己要吃的，如果親友要的話，伊就會送他們，如果親 友比如伊丈母娘要燉雞，叫伊磨成粉，伊沒有拿去外面賣 等語（詳本院卷第68頁至第70頁），足見被告就其有無販 售、轉讓杜仲單味中藥粉一事，前後供述顯有不一。又本 案除被告上開前後不一之自白外，並未通知任何買家或受 讓該等杜仲粉末之人到案說明，亦未查扣與被告販賣、轉 讓該等杜仲單味中藥粉末有關之帳冊、與買家、受讓人聯 繫之通聯紀錄等事證，而扣案之杜仲單味中藥粉末亦僅足
以證明被告確有將該等杜仲藥材研磨成粉末之事實，尚無 從作為證據以補強被告有何販賣或轉讓該等中藥粉末之犯 行，況公訴意旨並未具體指明被告係於何時、地，販售、 轉讓何種數量、重量之杜仲單味中藥粉與何人，自無從逕 認被告有何販賣、轉讓該等中藥粉末之罪嫌。
六、綜上所述，公訴人所舉事證，既尚有合理之懷疑。此外，復 查無其他積極事證足認被告有何販賣、轉讓偽藥之罪嫌，揆 諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審 未查，逕為被告有罪之判決，應有誤會。被告上訴意旨否認 有何販賣、轉讓偽藥之罪嫌等語，為有理由，自應由本院將 原判決撤銷，另諭知被告無罪，以免冤抑。
七、再按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得 易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易 判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第 4 項但書第3 款所列之法院於審理後，認應為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之， 刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條分別規定甚明。又按 對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二 章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴 案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條 之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此 為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明 定。本案既認被告上訴為有理由，應為被告無罪判決之諭知 ，已如前述。原審未及詳酌上情，致未適用通常程序審理， 逕以簡易判決處刑，所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保 障當事人之審級利益，本院合議庭爰依通常訴訟程序審判後 ，撤銷原審判決，並以第一審法院之地位，自為第一審判決 ，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 劉芳菁
法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
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