臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 陳家和
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度
侵訴字第20號中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3212號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經苗栗地方法院98年度易字第56 1號判決判處有期徒刑5月確定，於民國98年10月29日易科罰 金執行完畢，猶未知悔改。其於103年4月間結識未滿14歲之 B女（90年7月16日生，代號3350–103084，姓名年籍詳卷） 。丙○○見B女外表稚嫩、體型嬌小、言行舉止亦不成熟， 已預見B女其時可能為未滿14歲之女子，竟仍基於縱對未滿 14歲女子為性交亦不違背其本意之不確定故意，分別為下列 行為：
㈠於103年4月間某日B女住進苗栗縣頭份鎮○○里0鄰○○00號 丙○○住處第1日晚上11時許，在其房間內（下稱丙○○住 處房間），未違反B女意願，先後以將其手指、陰莖插入B女 陰道之方式，對B女為性交1次。
㈠於同年5月中旬某日丙○○購買白色SHARP廠牌手機當日，在 苗栗縣頭份鎮○○街00號丙○○向鄭健志借用之房間（下稱 向鄭健志借用之房間）內，未違反B女意願，先後以將其手 指、陰莖插入B女陰道之方式，對B女為性交1次。嗣經B女於 同年6月9日為警尋獲時，告知員警此事而查獲。二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：「司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。」本件判決內容因有 揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依前揭規定，以B女 代替被害人之真實姓名。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本案公訴 人、被告丙○○及其辯護人於原審準備程序時，對於卷內供 述證據之證據能力均表示同意有證據能力（見原審卷第21頁 反面至22頁），經審認上開證據，均無違法取證之情事，亦 無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證 事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證 據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反 法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有與B女合意 為性交2次之事實不諱，惟矢口否認有對未滿14歲女子性交 之犯行，辯稱：伊一開始接觸到B女時，有問過B女年齡，B 女跟伊說她17歲到7月滿18歲，後來B女住鄭健志家時，鄭健 志也有問過她，B女也是說她17歲，伊確實不知道B女其實未 滿14歲云云。辯護人為被告辯護略以：被告警詢、偵訊始終 否認知悉B女為未滿14歲之人，B女偵訊時一再指稱係遭被告 毒品控制才被強迫與被告發生性行為，為檢察官所不採，另 被告若曾要求B女不要告知他人其真實年齡，則B女何以會跟 被告之母親及哥哥講她剛要滿13歲，更何況B女曾偷取被告 手機，雙方之關係於分手後顯非融洽，B女證詞無採信之理 由。又依證人鄭健志證述B女向鄭健志及其母表示她已滿18 歲，已高中畢業，與B女陳述不符，更可證明被告所述B女與 被告交往期間一再表示已經17歲快要滿18歲乙情為真實，故 被告與B女發生性行為時，確實不知B女當時年齡未滿14歲云 云。經查：
㈠被告於103年4月間某日B女住進被告住處第1日晚上11時許， 在其住處房間內，及於同年5月中旬某日被告購買白色SHARP 廠牌手機當日，在其向鄭健志借用之房間內，未違反B女意 願，先後以其手指、陰莖插入B女陰道之方式，對B女為性交 各1次，嗣B女於同年6月9日為警尋獲時，告知員警上開情事 而查獲本案等情，為被告所不爭執，核與證人B女證述之情 節相符（見原審卷第41頁反面甲42頁），此部分事實堪以認 定。
㈡證人B女係90年7月16日出生，有姓名對照一覽表附卷可按（ 見偵卷彌封袋），於案發當時係未滿14歲女子。依證人B女 於原審審理時所拍攝之照片（見原審刑事證物存置袋）顯示 ，其穿著短袖T恤、短牛仔褲、拖鞋、短髮、稚氣未脫，業 經本院勘驗在卷（參本院卷第48頁背面筆錄），核與檢察官
偵查中勘驗結果認B女身高約150公分，體重自稱昨天才量51 公斤，體型嬌小、面容稚氣（見偵卷第52頁反面）相符。又 證人B女於原審審理時證稱：伊住在被告家時，都是穿褲子 沒有穿裙子，上半身穿一般短袖T恤，伊不會化妝，沒有擦 過口紅，也沒有穿過高跟鞋等語（見原審卷第50甲51頁）； 證人鄭健志於原審審理時結證稱：B女住伊家的時候是穿一 般短袖的衣服、褲子，沒有燙頭髮或染頭髮，沒有穿裙子， 沒有化妝過等語（見原審卷第101頁反面甲102頁）。由上開 證人B女、鄭健志之證言，足證證人B女與被告共同生活期間 ，並無超越其年齡之穿著打扮，可能使被告誤認其年齡。且 證人鄭健志於原審審理時復結證稱：B女的行為舉止有點幼 稚，例如伊母親曾經跟伊講說，B女在客廳跟伊母親在看電 視，B女好像耍可愛跟伊母親腳來手來，叫伊母親、阿姨、 阿母（台語）手就過去了，如果是17、8歲高中畢業的年紀 ，應該會有一點分寸不會這樣做等語（見原審卷第101頁） ，顯見證人B女之言行舉止並不成熟。則依證人B女之外貌、 穿著打扮與言行舉止等綜合判斷，顯然年紀尚屬幼小，與其 實際年齡並無不符，並無何足使他人誤認其年齡較實際年齡 年長之處。
㈢證人鄭健志偵查中結證稱：伊與伊母親有分別問過B女幾歲 ，她說她滿18歲，伊母親說B女有滿18歲嗎，看起來不像， 看起來很稚嫩，所以伊母親才懷疑，伊也懷疑等語（見偵卷 第67頁反面）。被告於原審準備程序亦供稱：「（問：你媽 媽、哥哥沒有質疑過你留宿未成年少女有沒有問題？）就是 因為這樣我才跟我哥哥吵架，才跑去鄭健志他家住」等語（ 見原審卷第20頁反面）。足認證人鄭健志與其母及被告之母 、兄均一致懷疑B女年紀幼小，亦可見一般人皆可輕易判斷B 女年紀幼小。又被告於偵查中自承：伊15歲就開始工作，至 本件案發，做廣告看板20年，禮儀工作4年，B女自103年4月 間某日起至5月31日自行離開鄭健志家為止與伊同住等語（ 見偵卷第86頁反面、第82頁反面至83頁反面），足見被告於 少年時期即已出社會進入職場工作，且其至本件案發時已滿 38歲，為社會歷練、經驗豐富、心智成熟之成年人，更已與 B女同住1個多月，長期相處，斷無不能由B女之外貌、穿著 打扮與言行舉止等綜合判斷其年紀尚屬幼小之理。矧被告於 原審準備程中亦供稱：「（問：B女外表看起來依照檢察官 在偵查中講的是很稚氣，看起來就像小孩子一樣，鄭健志也 說她看起來不像17歲？）這個我也質疑過很多次，我問B女 說她有沒有身分證，B女說身分證在家裡，我還有繼續追問 ，叫她回去拿，B女....一直拖延，我就一直沒有辦法確認B
女的年齡，....等語（見原審卷第20頁反面），顯見被告主 觀上對於B女年齡尚屬幼小乙情應已預見。
㈣刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於 14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明 知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要 ，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確 定故意者，亦應成立上開罪名（最高法院93年度台上字第35 57號判決意旨參照）。縱被告未能確認B女實際年齡，惟以B 女體型嬌小、面容稚氣，言行舉止並不成熟，依其外貌、穿 著打扮與言行舉止等情，當易判斷其年紀應屬幼小，此為被 告應可預見，其仍貿然與B女為性交2次，則其主觀上具有與 未滿14歲之女子為性交之不確定故意，甚屬灼然。縱令其所 辯稱不知B女未滿14歲屬實，被告雖非明知B女尚未滿14歲， 然既具有不確定故意，依前開最高法院判決意旨，仍難免責 。
㈤證人B女雖於偵查中及原審審理中均證稱：被告排行第4哥哥 與媽媽於伊第1次到被告家後1、2天，發現伊住在該處，被 告哥哥先問伊，然後同一天被告媽媽也來問伊，他們2人都 有問伊幾歲，還問伊說那麼小，怎麼會在這邊，伊跟他們2 人說伊今年剛要滿13歲，念興華國中，但沒有說念幾年級。 ....被告有1次曾經在他房間內跟伊說，他有去頭份分局叫 警察查伊資料，被告問伊是不是念興華國中、是否有竊盜案 底，因為被告是小戴的線民，小戴是警察，這些都是同一時 間被告跟伊講的，伊沒有看過小戴，當場被告也沒有打電話 給小戴。這是發生在伊還住在被告家時的事等語（見偵卷第 50頁正反面、原審卷第43頁反面甲44頁）。然證人B女於警詢 、偵訊及原審審理時均否認曾與被告交往成為男女朋友關係 ，並證稱遭被告限制行動自由（見偵卷第29甲30、49甲52頁、 原審卷第46頁）。惟其於醫院驗傷時卻向醫師表示「在6月 初被『當時的男朋友』性侵過兩次」，有大千綜合醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷彌封袋），堪 認證人B女確曾與被告交往成為男女朋友。又證人鄭健志偵 查中結證稱：剛開始被告會帶B女去工作，但B女嫌工作太累 就在家休息。被告常要出去外面上班，他出去後就剩下伊母 親與B女在家等語（見偵卷第68頁反面），足見被告並無證 人B女所指限制其行動自由之情事。另證人B女警詢證稱：伊 到被告家住是被告遇見伊強制帶伊過去的等語（見偵卷第29 頁），然於原審審理時證稱：是呂姿穎叫伊去被告家住，然 後伊就住到被告家去等語（見原審卷第97頁反面）。證人B 女證言既有自相矛盾，及與證人鄭健志證言及客觀書證即受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書等不符之情事，復乏其他佐證 ，本院自難遽信並據為不利被告之認定。故尚無從依證人B 女首揭證言認定被告與證人B女性交時明知證人B女尚未滿14 歲，附此敘明。
㈥我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人 所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等 者，從其所知。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣 後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而 客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「 所犯重於所知，從其所知」法理之適用（最高法院104 年度 台上字第399號判決意旨參照）。本案證人鄭健志雖於原審 審理時結證稱：B女看起來就像15、6歲國中快高中的感覺等 語（見原審卷第100頁反面），然一般常人由B女之外貌、穿 著打扮、言行舉止等綜合判斷B女之實際年齡時，本可能因 人而異，蓋13、4歲與15、6歲之女子間之外貌、穿著打扮、 言行舉止本無定型性，存有極大個別差異，尚無從特定各該 年齡層之少女必然具有如何之外貌、穿著打扮與言行舉止， 並據為判斷之準據，故尚無從依證人鄭健志前揭證言，即認 被告主觀上亦與證人鄭健志同認B女為15、6歲之少女，並依 首揭法理改適用對被告較為有利之刑法第227條第3項之規定 處斷，亦併予敘明。
㈦本院並未採信B女證述被告明知其未滿14歲之證言，而被告 雖非明知證人B女未滿14歲，然其主觀上對於證人B女之年齡 無法確定，有所懷疑，又一般常人均可由證人B女之外貌、 穿著打扮與言行舉止等綜合判斷證人B女年紀尚屬幼小，被 告之心智、社會經驗復未顯著低於一般常人，故被告顯已預 見證人B女可能為未滿14歲之人，卻仍執意先後2次與之性交 ，主觀上具不確定故意，仍無從解免其應負之與未滿14歲之 女子性交罪責，故辯護人所辯，亦均無可採。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯均不足採信 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女 子為性交罪。被告先後2次，在密接時間、同一地點，對被 害人B女以手指、陰莖插入性器官各1次，各乃基於同一性交 犯意下所為之行為，侵害同一法益，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，均應僅論以接續犯之包括一罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童 及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟同條但書已明文規定
「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 不在此限」，本案被告行為時雖係已滿20歲之成年人，且對 未滿18歲之少年故意犯罪，然其所犯刑法第227條第1項之罪 ，已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人 年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。 ㈡又被告前因施用毒品案件，經苗栗地院98年度易字第561號 判決判處有期徒刑5月確定，於98年10月29日易科罰金執行 完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其 於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
三、從而，原審以被告本案犯行之事證明確，且被告前犯毒品罪 經法院判處有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案而屬累 犯，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1 項、第47條第1項、第51條第5款規定，及審酌「被告案發時 已年滿38歲，並非年少欠缺智慮之人，雖已預見B女可能為 未滿14歲之女子，竟仍為滿足一己性慾，利用年幼少女對性 行為好奇及無知之狀態，未克制自己之性衝動，對思慮未臻 成熟，欠缺完足之判斷性自主能力之B女為性交，雖未違背B 女之意願，仍對B女之身心健康與人格發展造成不良影響； 犯罪時與被害人B女為男女朋友關係，且犯後已坦承有與被 害人為性交，僅否認知悉被害人年齡；被害人表示願意原諒 被告（見原審卷第51頁），且並未因本案懷孕或受傷（受理 疑似性侵害案件診斷證明書記載並無傷勢，處女膜寬鬆但完 整，見偵卷彌封袋）；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，前 有多次施用毒品前案紀錄之素行，自述國中畢業之智識程度 、任職葬儀社、月入約新臺幣3萬元左右、家有70歲之母親 待扶養、未婚無子女之生活狀況（見原審卷第106頁反面） 」等一切情狀，就其所犯2罪各量處有期徒刑三年四月，並 考量其所犯均為相同犯罪，被害人亦相同及犯罪次數等情而 定其應執行刑有期徒刑三年十月。核其認事、用法均無違誤 ，量刑及定執行刑亦稱妥適。被告不服原判決提起上訴，於 本院審理中並未提出其他新證據或新辯解以供調查，徒執陳 詞否認犯行，洵無足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日