臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第244號
上 訴 人
即 被 告 陳凱
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第2
15號，中華民國104年12月30 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署103年度偵字第25079號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳凱於民國103年3、4 月間，至王冀中位於臺北市○○區○ ○路000號1樓診所就醫，因而與王冀中結識，明知實際上並 無取得工業黃金，竟意圖為自己不法所有之犯意，於同年 6 月間，至王冀中診所就診時，向王冀中誆稱：從事工業黃金 買賣，利潤很好，工業黃金純度是96% ，提煉出來再轉賣， 與真正黃金相較約有10%至20%之價差可以獲利，每次投資以 1公斤為單位，每公斤為新臺幣（下同）96 萬元，現在剛好 有1 批黃金到貨，可以投資云云，王冀中信以為真因而陷於 錯誤，乃向陳凱購買工業黃金1公斤，並於103年6 月初先以 現金方式交付訂金20萬元予陳凱，俟陳凱續向王冀中詐稱： 需支付全額才能提領黃金云云，王冀中遂於103年6月10日， 在其診所內，再交付餘款76萬元予陳凱，陳凱因而詐得96萬 元。嗣陳凱未依約交付黃金，王冀中方知受騙，報警處理， 為警循線查獲，始查悉上情。
二、案經王冀中訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
上訴人即被告陳凱（下稱被告）對於本判決所引用被告以外 之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第20頁、第 29頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5第1項、第2 項亦有明文規定。本件被告對本判決所引
用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不 爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨 ，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前 對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應 視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌 該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證 據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告之供述：
被告對於上述時、地向王冀中稱：從事工業黃金買賣，利潤 很好，工業黃金純度是96% ，提煉出來轉賣，與真正黃金相 較約有10%至20%之價差可以獲利，每次投資以1 公斤為單位 ，每公斤96萬元，有1 批黃金到貨，可以投資云云，王冀中 向被告購買工業黃金1公斤，並分別於103年6月初及同年月1 0日先後交付20萬元及76萬元共96 萬元，惟嗣後並未依約交 付工業黃金予王冀中之事實，並不否認。
㈡證人王冀中之證述：
⒈於103年11月5日警詢時證稱：我於103年4月間，認識到我 診所就診之被告，同年6 月初，被告自稱從事工業黃金買 賣，有利潤可賺，但每次投資需以1公斤為單位，每公斤9 6 萬元，問我要不要投資，並說我運氣很好，目前黃金現 貨已經到了，我本來以為是一手交錢一手交貨，但被告要 求需先支付訂金20萬元，故我在診所內先交付20萬元予被 告，過1 週後，被告再與我聯繫稱，要將尾款付清才能提 領黃金現貨，又於同年6月10日在診所內將尾款76 萬元交 予被告，被告當時有開立收據1 紙，未料過幾日後，被告 卻告知黃金出問題，需隔幾天才能取貨，我當下表示如拿 不到貨，把錢還給我就好，結果被告沒給黃金，也沒有還 錢，我才發現被詐騙等語（偵查卷第3頁）。
⒉於104年1月16日偵查中具結證稱：被告在看診的過程中表 示他是做大宗黃金買賣，批黃金賣給珠寶樓，所以會有價 差，建議我可以小量投資，因為被告說最低投資單位是 1 公斤，總額是96萬元，因此於103年6月間我在診所給付第 1筆訂金20萬元給被告，之後於同年6月10日再給付餘款76
萬元給被告，被告在我表示購買意願的時後就說貨已經到 臺灣了，我本來想一手交錢一手交貨，但是被告堅持要先 付訂金才能領貨，我才先付20萬元訂金，隔1 個禮拜，被 告又表示要支付全額才能領黃金，因我與被告家人熟識， 因此才又付了餘款，之後被告有再傳簡訊問我要不要再多 買1公斤，因為第1次買的還沒到貨，因此我傳簡訊給被告 表示希望先完成第1筆交易再進行第2筆交易，沒想到被告 就以簡訊回應說第1 筆貨還沒到，之後被告也沒有交付任 何工業黃金給我等語（偵查卷第57頁、第58頁）。 ⒊於104年12月9日原審審理時具結證稱：被告於看診時向我 表示是從事工業黃金買賣，被告說真正的黃金1公斤約120 萬元，工業黃金純度是96% ，經過提煉再賣，約有10% 至 20% 的價差可以獲利，我於103年6月決定要向被告購買 1 公斤工業黃金，金額是96萬元，被告說我運氣很好，貨到 了，因為被告說要付訂金才能拿貨，因此我才先付訂金20 萬元，1 週後被告又改稱需全額付款才能領貨，我才又支 付餘款76萬元，付清之後被告又問我要不要多買1 公斤， 我跟被告說先完成第1 筆交易再說，結果被告就說工業黃 金卡在海關，因為文件的關係被海關刁難等語（原審卷第 2宗〈下稱原審2卷第38頁至第40頁）。
㈢基上，依前揭被告供述及證人王冀中證述，並有被告簽收收 款收據1紙及被告與王冀中簡訊往來翻拍畫面22 紙附卷可佐 （偵查卷第23頁反面、第60頁至第81頁）。是被告確於上述 時、地向王冀中稱投資工業黃金有利潤為由，王冀中因而交 付96萬元，惟被告嗣後並未交付工業黃金予王冀中之事實， 應堪認定。
㈣被告辯解，本院之判斷：
⒈被告之辯解：
被告辯稱：我不是要告訴人王冀中對我投資，這是個人投 資理財，我只是提供說有黃金進口之管道，提供這個優惠 給告訴人，我沒有要求告訴人投資，我也沒有詐騙告訴人 ，工業黃金沒有到貨，是因為負責運送黃金的迦納女外交 官Sheila Spark護照過期，無法入境，被扣留在海關，才 導致無法取得工業黃金，我並無不法所有詐欺之意圖云云 。
⒉經查：
⑴被告於上述時、地向王冀中稱有購買工業黃金之管道， 工業黃金加工轉賣，利潤很好，王冀中乃交付被告96萬 元欲購買工業黃金1 公斤，然被告事後並未交付工業黃 金予王冀中，亦未退還96萬元等事實，已如前述。是被
告辯稱此僅係王冀中個人投資理財，並未要求王冀中投 資云云，顯屬諉責之詞，不足為採。
⑵被告初於103年11月5日警詢時供稱：該筆工業黃金因為 出產地迦納那邊出了點差錯，導致我遲遲無法取得該筆 工業黃金，無法交付予王冀中云云（偵查卷第6 頁）； 復於104年11月5日偵查中供述：Sheila Spark就是負責 押運250 公斤工業黃金之迦納外交官，因為該名迦納女 外交官護照、簽證都過期，我必須幫她重辦，導致該名 外交官被關在臺北機場航廈海關，已經停留4 個多月， 因為該名女外交官被扣在臺灣海關，所以黃金也扣在海 關等語（偵查卷第36頁）；又於原審準備程序及審理時 稱：我不是要求王冀中投資，只是提供一個資訊，沒有 詐欺王冀中云。是依被告上開先後之供述已有不一，其 所述是否真實，已令人置疑。
⑶至被告前揭辯稱：該筆250 公斤工業黃金係透過外交管 道進入臺灣，由上開迦納女外交官攜帶入境，並非循一 般進口途徑，不適用特別報關或申請報關之規定，係因 迦納外交官於透過外交管道押運工業黃金來臺時，遭到 海關扣押，黃金也扣在海關，所以才無法交貨云云，並 有提出Sheila Spark護照影本1紙。惟查：自103年6 月 至104年5月12日，並無迦納共和國外交官（姓名Sheila Spark）滯留臺灣桃園國際機場情事，復查無Sheila Sp ark（護照號碼：M0000000 號）入出境之紀錄等情，有 內政部警政署航空警察局104年5月12日航警刑字第0000 000000號函及內政部移民署國境事務大隊移署境桃國慈 字第0000000000號函各1紙附卷可憑（原審1卷第92頁、 第95頁），且桃園國際機場自103年6月起至104年4月20 日止均未獲外交部申請禮遇案及辦理同行證一事，亦有 桃園國際機場股份有限公司104年4月20日桃機安字第00 00000000號函在卷可稽（原審1卷第87 頁）。是被告辯 稱：係因運送黃金之迦納女外交官遭扣在海關無法入境 ，才無法取得黃金云云，顯與事實不符，自不足採。 ⑷被告所提出「SHIPPER'S COPY」空運文件1 紙（偵查卷 第24頁反面）稱：該文件係其購買黃金之水單，發送地 是迦納，發送人是Sheila Spark即迦納之女外交官云云 。然被告所稱之Sheila Spark該名女外交官實際並無存 在，已如前述。且該「SHIPPER'S COPY」文件上並未載 明空運公司名稱，復依該單據內容，包裝欄位勾選「信 封」，卻在重量註明「250KG 」，對於運送內容完整描 寫之特徵欄位亦僅註明「DIPLOMATIC」，內容多處前後
矛盾，並與實際空運運送單不同，該空運單據之真實性 已有存疑。況依該空運單內容觀之，並無任何有關黃金 運送之記載。是自無法以此作為證明確有該筆工業黃金 存在之事實。又被告於偵查中辯稱：有匯款給礦主，可 以證明有購買黃金，有大眾銀行匯出匯款單為證，應該 這1、2週就可以拿到工業黃金交給告訴人云云（偵查卷 第22頁反面），並提出大眾銀行匯出匯款單1 份（偵查 卷第39頁至第50頁），主張因其匯出之款項遭到提領， 導致無法如期交付工業黃金予告訴人。惟被告於104年1 月15日偵查時供稱：因為我還沒有收到黃金，所以還沒 有去付錢云云（偵查卷第37頁）。是被告對於是否有支 付購買該筆工業黃金之款項，前後供述不一，是否可信 ，已有可疑。再大眾銀行雖函覆表示上開匯出匯款單均 係由被告帳戶中匯出無誤，此有大眾銀行104年5月6 日 重財管通密發字第0000000000號函及所附交易明細表在 卷可查（原審1卷第76-1頁至第76-4 頁），然上開匯出 匯款單總計匯款金額合計約50餘萬元，顯與被告稱該批 進口之工業黃金約有250 公斤之價值顯不相當。被告事 後又再提出大眾銀行匯出匯款單1份（原審1卷第105 頁 至第138 頁），但該份匯出匯款單亦僅能證明有上開匯 款之事實，並無從證明上開各筆匯款與本件有何關連。 況此部分匯出匯款單所載之匯款日期係自103年4月22日 至104年2月2 日，與本件發生之時間尚有出入，自難僅 憑各該匯款單即遽認被告確實有支付本件工業黃金之買 賣價金。
⑸被告於偵查中提出「FEDERAL AVIATION AUTHORITY TAI WAN」、「International Monetary Fund」、「NON-IN SPECTION CERTIFICATE」、「CERTIFICATE OF OWNER S HIP」、「MINISTRY OF INTERIOR」等資料（偵查卷第2 5頁至第27頁）辯稱：「International Monetary Fund 」係其購買工業黃金之清關證明，表示黃金是合法的文 件；「NON-INSPECTION CERTIFICATE」是免檢放行的文 件，該文件係由迦納國家出具；「CERTIFICATE OWNE R SHIP」係表示被告係貨款持有人之意思；「MINISTRY O F INTERIOR」係表示該筆工業黃金係透過外交管道送過 來云云。然查，上開文件均未經過公證，內容不明，製 作粗糙，且其中「FEDERAL AVIATION AUTHORITY TAIWA N 」上雖載有「內政部入出國及移民署」字樣，然經內 政部入出國及移民署表示上開文件均非該署所製發一情 ，有內政部移民署104年4月30日移署境桃鑑姿字第0000
000000號函在卷可稽（原審1卷第82 頁）。是上開資料 之真實性，俱有疑義。況上開文件內容皆未提及有關本 件被告有向迦納購買250 公斤工業黃金等記載，亦無從 依上開文件，認定被告確實有向迦納購買工業黃金。又 被告對於從事大宗工業黃金批發，及其他股東究竟係何 人等情，迄今均未能提出相關證據以資證明。故被告既 未從事大宗工業黃金買賣，及有向迦納取得250 公斤工 業黃金，被告實際上並無取得該批工業黃金，亦無管道 取得，卻以上開理由向王冀中訛稱可以買賣工業黃金， 賺取價差獲利，使王冀中信以為真而陷於錯誤，因而交 付96萬元，是被告詐欺之犯意，至為明確。
㈤被告於審理時又提出其所稱之迦納女外交官Sheila Spark之 圖片及大眾銀行匯出匯款單多紙為證（本院卷第34頁至第86 頁），然被告所提出其所稱迦納女外交官Sheila Spark圖片 （本院卷第34頁）與其於原審時所提之圖片（原審2卷第 14 頁），從肉眼即可很清楚辨別並非同一人；另提出之大眾銀 行匯出匯款多件，據被告稱係另其進口黃金120 公斤之文件 資料（本院卷第32頁），亦顯與本件被告之犯行無涉，皆不 足作為被告有利之認定。
㈥至被告於審理終結後，請求再開辯論並分別函詢迦納高等法 院及桃園機場寰宇中心查明被告確為250公斤黃金持有人及S heila Spark 在桃園機場寰宇中心乙節，因被告詐欺犯行之 事證至臻明確，已如前述。故本院認並無再開辯論函詢之必 要，附此說明
㈦綜上所述，被告上開所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不可 採。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪理由：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第2 條 第1項定有明文。本件被告為本件犯行後，刑法第339條條文 於103年6月18日修正公布並於同日施行。依上開規定，本件 自應為新舊刑法之比較適用。修正後之刑法第339條第1項， 將條項之法定刑處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金提高為處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金，依上開比較之結果，修正後規定，對被告並 非有利，依上開規定，仍應適用行為時之法律。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 又被告係基於單一詐欺取財之犯意，詐欺王冀中購買1 公斤 工業黃金，王冀中先後交付現金20萬元及76萬元，僅侵害單
一法益，應為單純一罪，附此敘明。
四、上訴駁回理由：
原審以被告犯詐欺取財罪罪證明確，適用刑法第2條第1項、 修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，並 審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表在卷可按，被告為貪圖利益，明知並無取 得該批工業黃金，竟以上開詐術詐欺告訴人，造成告訴人受 有96萬元之財產上損害，又被告與告訴人固於104年2月26日 成立和解筆錄，願於104年3月31日前賠償告訴人100 萬元， 此有原審法院104年度審附民141號和解筆錄1 紙在卷可查， 然被告迄今均未賠償告訴人任何款項，並一再藉詞拖延，難 謂犯後態度良好，及被告犯罪動機、目的、手段、所生損害 、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原審認定 事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍 執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、適用之法律：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
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