臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1919號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 馬郁筑
林炎奎
被 告 林國寶
李獻得
陳建明
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國10
5年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李獻得就被告林國寶所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍全部）所設定如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告李獻得應將如附表一所示抵押權設定登記予以塗銷。確認被告陳建明就被告林國寶所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍全部）、同段五一六地號土地（權利範圍四分之一）所設定如附表二所示抵押權所擔保之債權均不存在。被告陳建明應將如附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元，其中新臺幣捌仟伍佰捌拾柒元由被告李獻得、林國寶負擔，餘由被告陳建明、林國寶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查本件原告原起訴聲明：㈠先位聲明：⒈確認 被告李獻得就被告林國寶所有坐落臺南市○○區○○段000 ○000地號土地，於民國74年4月22日設定登記共同擔保之第 一順位抵押權擔保之債權不存在。⒉被告李獻得應將前項抵 押權即收件字號臺南市鹽水地政事務所74年鹽登字第3172號 所設定登記之抵押權予以塗銷。⒊確認被告陳建明就被告林 國寶所有坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地，於84 年9月30日共同設定登記之抵押權擔保之債權不存在。⒋被 告陳建明應將前項抵押權即收件字號臺南市鹽水地政事務所 84年鹽登字第13761號所設定登記之抵押權予以塗銷。㈡備 位聲明：⒈確認被告李獻得就被告林國寶所有坐落臺南市○ ○區○○段000○000地號土地，於74年4月22日設定登記共 同擔保之第一順位抵押權不存在。⒉被告李獻得應將前項抵 押權即收件字號臺南市鹽水地政事務所74年鹽登字第3172號
所設定登記之抵押權予以塗銷。⒊確認被告陳建明就被告林 國寶所有坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地，於84 年9月30日共同設定登記之抵押權不存在⒋被告陳建明應將 前項抵押權即收件字號臺南市鹽水地政事務所84年鹽登字第 13761號所設定登記之抵押權予以塗銷。嗣於105年1月29日 言詞辯論期日變更聲明如後述聲明所示，核其訴之變更所主 張基礎事實相同，揆諸前開規定，自應准許。
二、被告李獻得、陳建明均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 ）。本件原告主張其為被告林國寶之債權人，原告就如附表 一、二所示抵押權暨所擔保債權是否存在有爭執，而該等抵 押權之設定關乎原告之債權可否就被告林國寶所有坐落臺南 市○○區○○段000地號土地（權利範圍為全部，下稱514地 號土地）、同段516地號土地（權利範圍為4分之1，下稱516 地號土地）為取償，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不 安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認如附 表一、二所示之抵押權暨所擔保之債權不存在，即有確認利 益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、被告林國寶於93年10月4日向原告申請信用貸款新臺幣（下 同）88萬元，詎自94年11月20日起即未依約繳款，原告遂向 臺灣臺北地方法院聲請核發95年度票字第23919號民事裁定 暨確定證明書，另於101年間向本院聲請核發101年度司促字 第29485號支付命令暨確定證明書。原告執本院101年度司促 字第29485號支付命令暨確定證明書向本院聲請強制執行被 告林國寶之財產，因被告林國寶無財產可供執行，本院核發 101年度司執字第116327號債權憑證。迄104年12月4日，被 告林國寶尚積欠本金73萬6,072元，即自99年10月22日起至 清償日止，按週年利率百分之12計算之利息。㈡、先位聲明部分：514、516地號土地所擔保之債權清償日均已 屆期10餘年，債權人從未向債務人行使權利，被告等人應就
有交付金錢及確有抵押權債權存在之事實負舉證責任。如無 法舉證，依抵押權從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定 登記。又被告林國寶怠於行使此權利，債權人即原告為保全 債權，得以自己名義行使權利，爰依民法第242條及第767條 中段規定，起訴請求確認如附表一、二所示抵押權所擔保之 債權不存在，並代位請求被告李獻得及陳建明分別將如附表 一、二所示抵押權設定登記予以塗銷。
㈢、備位聲明部分：
⒈被告林國寶於91年9月19日因繼承之原因取得514地號土地所 有權，514地號土地前經被繼承人林宗貴設定如附表一所示 之抵押權登記，權利存續期間為74年4月18日起至76年4月18 日，清償日期為76年4月18日，如附表一所示抵押權所擔保 之債權因清償日期為76年4月18日起，請求權業於91年4月19 日罹於15年時效而消滅，抵押權人即被告李獻得未於債權請 求權時效消滅後5年內即96年4月19日前實行抵押權，依民法 第880條之規定，該抵押權亦隨之消滅。被告為514地號土地 所有權人，卻怠於行使塗銷前揭抵押權之權利，原告爰依民 法第242條及第767條第1項中段規定，代位訴請被告李獻得 應塗銷如附表一所示之抵押權設定登記。
⒉被告林國寶於91年9月19日因繼承之原因取得系爭514、516 地號土地所有權，被繼承人林琴棋於87年9月30日以514、51 6地號土地共同擔保對被告陳建明之債務40萬元，設定如附 表二所示之抵押權登記，權利存續期間自84年9月13日起至 84年12月13日止，清償日期為84年12月13日，該抵押權所擔 保之債權請求權業於99年12月13日罹於15年時效而消滅，抵 押權人即被告陳建明未於債權請求權時效消滅後5年內即104 年12月13日前實行抵押權，依民法第880條之規定，前揭抵 押權亦隨之消滅。被告為系爭514、516地號土地所有權人， 卻怠於行使塗銷前揭抵押權之權利，原告爰依民法第242條 及第767條第1項中段規定，代位訴請被告陳建明應塗銷如附 表二所示之抵押權塗銷登記等語。
㈣、並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告李獻得就被告林國寶所有坐落臺南市○○區○○ 段000地號土地（權利範圍全部）於74年4月22日設定登記 擔保之第一順位抵押權擔保之債權不存在。
⑵被告李獻得應將前項抵押權登記予以塗銷。
⑶確認被告陳建明就被告林國寶所有坐落臺南市新營區土安 段514（權利範圍全部）、516（權利範圍4分之1）地號土 地於84年9月30日共同設定抵押權擔保之債權不存在。
⑷被告陳建明應將前項抵押權登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴確認被告李獻得就被告林國寶所有坐落臺南市○○區○○ 段000地號土地於74年4月22日設定登記擔保之第一順位抵 押權不存在。
⑵被告李獻得應將前項抵押權登記予以塗銷。
⑶確認被告陳建明就被告林國寶所有坐落臺南市新營區土安 段514（權利範圍全部）、516（權利範圍4分之1）地號土 地於84年9月30日共同設定擔保之抵押權不存在。 ⑷被告陳建明應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告林國寶對於其有積欠如原告所述之信用貸款不爭執，並 辯稱：
㈠、先前坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地原為 同一筆土地，共有人有訴外人林博義、林宗貴、林琴棋、林 同民，應有部分各為4分之1。就如附表一所示抵押權部分， 係林宗貴前以其4分之1所有權應有部分設定抵押權給被告李 獻得，向被告李獻得借款，後來林宗貴之土地被拍賣，錢也 已經還給被告李獻得，對於原告請求塗銷被告李獻得如附表 一所示抵押權無意見。
㈡、就如附表二所示抵押權部分，係被告林國寶於84年間向被告 陳建明借款40萬元，由被告林國寶父親林琴棋以當時林琴棋 所有514、516地號土地所有權應有部分4分之1設定抵押權予 被告陳建明，林琴棋過世後就由被告林國寶繼承上開土地。 被告林國寶有陸續還款給被告陳建明，然目前該筆債務尚未 清償完畢，尚積欠之債務金額被告林國寶並不清楚，可能為 1、20萬元。因該筆債務仍未清償完畢，故被告林國寶亦無 法要求被告陳建明塗銷，此部分請求駁回原告之訴等語。三、被告李獻得、陳建明均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明及答辯。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張被告林國寶於93年10月4日向原告申請信用貸款88 萬元，自94年11月20日起即未依約繳款，原告遂向臺灣臺北 地方法院聲請核發95年度票字第23919號民事裁定暨確定證 明書，另於101年間向本院聲請核發101年度司促字第29485 號支付命令暨確定證明書；原告執本院101年度司促字第294 85號支付命令暨確定證明書向本院聲請強制執行被告林國寶 之財產，因被告林國寶無財產可供執行，本院核發101年度 司執字第116327號債權憑證，迄104年12月4日，被告林國寶 尚積欠本金73萬6,072元，即自99年10月22日起至清償日止 ，按週年利率百分之12計算之利息；又514地號土地現為被
告林國寶所有（權利範圍為全部）、516地號土地則為被告 林國寶與他人共有，被告林國寶之應有部分為4分之1，514 、516地號土地並曾經設定如附表一、二所示之抵押權登記 等情，業據原告提出信用借款契約書、本票、臺灣臺北地方 法院95年度票字第23919號裁定暨確定證明書、本院民事執 行處102年1月14日南院勤101司執西字第116327號、103年5 月2日南院崑103司執西字第30773號、104年4月24日南院崑 104司執西字第11100號函、本院102年1月30日南院勤101司 執西字第116327號債權憑證、96年8月14日及96年9月7日南 院雅96執源字第54615號執行命令、放款當期交易明細表、 試算表及514與516地號土地之登記謄本等件在卷可稽（見本 院卷第10至21頁、第46至64頁），並為被告林國寶所不爭執 ，而被告李獻得、陳建明對於原告所主張前揭事實，已於相 當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出 任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張前揭事實，依民事訴 訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認 ，堪信原告上開主張為真實。
㈡、就原告主張被告李獻得對於被告林國寶如附表一所示抵押權 所擔保之債權不存在部分，因被告林國寶已陳稱該抵押權所 擔保之債權業經清償，對於原告此部分之請求無意見等語（ 見本院卷第69頁），而被告李獻得對於原告主張此部分之事 實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場 ，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依 民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視 同自認，故原告主張如附表一所示抵押權所擔保之債權並不 存在，並請求被告李獻得塗銷之，為有理由，應予准許。㈢、就原告主張被告陳建明對於被告林國寶如附表二所示抵押權 所擔保之債權不存在部分，被告林國寶雖辯稱如附表二所示 抵押權，係其於84年間向被告陳建明借款40萬元，由其父林 琴棋以514、516地號土地所有權應有部分4分之1設定抵押權 予被告陳建明，林琴棋過世後就由被告林國寶繼承上開土地 ，其雖有陸續還款，然目前該筆債務尚有1、20萬元未清償 ，並稱其向被告陳建明借款時曾書立借據等語（見本院卷第 69頁背面）。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又關於確認 法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應 由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字 第709號、28年上字第11號、42年台上字第170號判例意旨參 照）。本件原告主張如附件二所示抵押權所擔保之債權不存 在，被告林國寶則辯稱該抵押權所擔保之債權為存在，即應
由被告林國寶就如附表二所示抵押權所擔保之債權存在之事 實，負舉證之責。然被告林國寶並未提出其上開所述之借據 為證，亦未能提出其他其與被告陳建明間曾有借貸關係、或 被告陳建明曾交付借款之任何資料相佐，就其所述曾有部分 清償該筆借款之部分，也未舉證以實其說，復在本院言詞辯 論程序中表示就其所稱與被告陳建明間有借貸關係之事實， 沒有其他證據資料可以提出等語（見本院卷第79頁背面、第 85頁背面）。準此，被告林國寶就如附表二所示抵押權所擔 保債權存在之事實，未盡舉證之責，自難認如附表二所示抵 押權所擔保之債權確實存在。而被告陳建明對於原告主張此 部分之事實，已於相當時期受合法之通知，然於言詞辯論期 日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張 事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規 定，應視同自認。從而，被告林國寶辯稱如附表二所示抵押 權，係為了擔保被告陳建明對其之借款債權所設定，且該筆 債權尚未清償完畢而仍存在等語，難認可信。原告主張如附 表二所示抵押權所擔保之債權並不存在等語，應屬可採。㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權之一種，於 該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不 存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又民法第 242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權 ，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者， 不在此限，依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵 押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵 押權辦理塗銷登記，自屬有據。原告為被告林國寶之債權人 ，被告林國寶並為514、516地號土地之所有權人，又如附表 一、二所示就514、516地號土地所設定之抵押權所擔保之債 權並不存在等節，業經本院認定如上，則基於抵押權之從屬 性，如附表一、二所示抵押權因失所附麗而不存在。從而原 告依民法第242條前段、第767條第1項之規定，代位被告林 國寶，請求被告李獻得、陳建明應分別將如附表一、二所示 之抵押權予以塗銷，即為有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認被告李獻得對於被告林國寶如 附表一所示抵押權所擔保之債權不存在，及請求確認被告陳 建明對於被告林國寶如附表二所示抵押權所擔保之債權不存 在，並依據民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被 告林國寶請求被告李獻得、陳建明應分別將如附表一、二所 示之抵押權予以塗銷等語，應為可採，從而，原告先位聲明
請求判決如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許。六、當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件 ，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審 判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告 所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院毋庸再就 原告所提之備位之訴為裁判，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；共同 訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴 訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例， 命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項、第85條第1項分別定 有明文。本院依職權確定訴訟費用額即第一審裁判費12,880 元，本件為被告3人敗訴之判決，爰參酌如附表一、二所示 抵押權所登記擔保權利金額之比例，判決各被告應負擔之訴 訟費用如主文第5項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、 第87條第1項。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 余玟慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 李俊宏
┌────────────────────────────────────────────────────┐
│附表一（抵押權人為李獻得之部分） │
├──┬─────┬──┬───┬──────┬──────┬────┬────┬─────┬──────┤
│編號│地 號│地目│面 積│設定權利範圍│擔保權利金額│設定義務│抵押權人│登記日期（│收件字號 │
│ │ │ │ ├──────┤ │人 │ │民國） │ │
│ │ │ │ │登記次序 │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤
│ 1 │臺南市新營│ 建 │140.90│4分之1 │新臺幣80萬元│林宗貴 │李獻得 │74年4月22 │鹽登字第3172│
│ │區土安段 │ │平方公├──────┤ │ │ │日 │號 │
│ │514地號 │ │尺 │第一順位 │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴──┴───┴──────┴──────┴────┴────┴─────┴──────┘
┌────────────────────────────────────────────────────┐
│附表二（抵押權人為陳建明之部分） │
├──┬─────┬──┬───┬──────┬──────┬────┬────┬─────┬──────┤
│編號│地 號│地目│面 積│設定權利範圍│擔保權利金額│設定義務│抵押權人│登記日期（│收件字號 │
│ │ │ │ ├──────┤ │人 │ │民國） │ │
│ │ │ │ │抵押權順位 │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤
│ 1 │臺南市新營│ 建 │140.90│4分之1 │共同擔保新臺│林琴棋 │陳建明 │84年9月30 │鹽登字第1376│
│ │區土安段 │ │平方公├──────┤幣40萬元 │ │ │日 │1號 │
│ │514地號 │ │尺 │第二順位 │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──┼───┼──────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤
│ 2 │臺南市新營│ 建 │82.18 │4分之1 │共同擔保新臺│林琴棋 │陳建明 │84年9月30 │鹽登字第1376│
│ │區土安段51│ │平方公├──────┤幣40萬元 │ │ │日 │1號 │
│ │6地號 │ │尺 │第一順位 │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴──┴───┴──────┴──────┴────┴────┴─────┴──────┘
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