證券交易法等
臺灣新北地方法院(刑事),金訴字,103年度,27號
PCDM,103,金訴,27,20160429,1

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度金訴字第27號
公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　舒明志
　　　　　　林淑玫
共　　　同
選任辯護人　李庚道律師
　　　　　　陳志峯律師
上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第29540 號、103 年度偵字第9165號），本院判決如下
：
主 文
舒明志共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物沒收。
林淑玫共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物沒收。
事 實
一、舒明志、林淑玫係夫妻，均明知證券商須經主管機關行政院 金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非 證券商不得經營證券業務，仍與真實姓名年籍不詳之「陳小 姐」共同基於非證券商而經營有價證券業務之犯意聯絡，自 民國101 年11月起至102 年11月14日上午11時15分許為警查 獲時止，由「陳小姐」以每張股票成本價格約新臺幣（下同 ）4 萬3,000 元提供未上市（櫃）公司股票予舒明志、林淑 玫，舒明志、林淑玫即先後在新北市板橋區文化路2 段某處 以「聚富理財資訊中心」（下稱聚富中心）、新北市○○區 ○○路0 段0 號4 樓之1 以「聚亨理財資訊中心」（下稱聚 亨中心）名義營業，並僱用有犯意聯絡之林婕瀅、林睿濬、 游素緁（原名游素燕）、陳偉文、許家榛、葉惠菁、許茲涵 、羅千雯、莫涵㚬、孫小粢、陳沛瀠、黃樂娟、黃培英、林 志昌、江恩霈、劉玲君等16人（下稱林婕瀅等16人，其等所 涉違反證券交易法罪嫌業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官 另案起訴）為電話行銷人員，以利用電話及寄送投資研究評 估報告書等方式，推銷晶禾光電股份有限公司（下稱晶禾公 司）、宣威科技股份有限公司（下稱宣威公司）、賽門科技 股份有限公司（下稱賽門公司）、訊憶科技股份有限公司（ 下稱訊憶公司）及亞樹科技股份有限公司（下稱亞樹公司） 等5 家未上市（櫃）公司股票，因而使附表一、二所示買受 人同意以每股55元至66元（起訴書誤載為55元至65元）不等



價格買進晶禾公司、宣威公司、賽門公司及訊憶公司（下稱 晶禾等4 公司）之股票（成交股數、時間及價格詳如附表一 、二所示，亞樹公司部分未有成交紀錄），並由林淑玫將上 開買受人之身分證件影本交予「陳小姐」，「陳小姐」直接 將股票過戶至買受人名下，再由舒明志將自「陳小姐」處取 得之股票親交或郵寄予買受人，並向買受人收取現金股款或 指定買受人存入舒明志於中國信託商業銀行城中分行帳號00 0000000000號帳戶內（下稱舒明志中國信託帳戶），舒明志 、林淑玫則將每張股票約4 萬3,000 元成本給付予「陳小姐 」，並發放每張股票約1 萬5,000 元之銷售獎金予林婕瀅等 16人，從中賺取買賣差價，而以此方式經營證券業務，共計 販售未上市（櫃）公司股票593 張。嗣經新北市政府警察局 刑事警察大隊持本院核發之搜索票，在聚亨中心上址查獲， 並扣得如附表三所示物品，始悉上情。
二、案經附表一所示買受人訴由新北市政府警察局刑事警察大隊 報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即如附表一所示告訴人於警詢時所為之證述，因屬 被告舒明志、林淑玫以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據 ，而被告2 人及其等選任辯護人爭執此部分之證據能力（見 本院金訴字卷一第182 頁），復未有符合傳聞例外要件之情 形，依前揭規定，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又按被告有與證人對質及詰問證人之權利，其 中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質 問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察 其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之 發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人 ，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟 法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰 問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指 符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。現行刑事訴訟法關於行通 常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採 交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據， 並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，



非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查 之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪 被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第10 69號判決要旨參照）。查證人即告訴人楊承在、林素真、王 瑞良、李清桂、簡麗華、李中正、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿 、姜俊耀、戴耀誼、楊大昇、林錦隆、王雪麗於偵查中業經 具結願負偽證罪之刑事責任後方為陳述，其等所為證述之真 實性可獲初步之確保，至被告2 人及其等選任辯護人於本院 準備程序中雖主張上開證人於偵查中之證述為審判外之陳述 ，應無證據能力，並聲請傳喚證人到庭接受詰問，然並未能 具體指出上開證人於偵訊時所為證言有何顯不可信之理由， 且證人楊大昇未依本院排定之審判期日到場接受交互詰問， 被告2 人之選任辯護人即當庭表示捨棄傳喚（見本院金訴字 卷二第123 頁反面至第124 頁），是被告2 人及其等選任辯 護人已無對證人楊大昇行使詰問權之意思，即難認採用證人 楊大昇於偵查中之證述作為證據係對於被告2 人之詰問權有 所侵害，揆諸前揭規定及說明，應認有證據能力。三、除前開所述外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本 院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及其等選任辯 護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院金訴字卷一第18 2 頁；本院金訴字卷二第226 頁至第241 頁反面），且亦查 無依法應排除其證據能力之情形，是此部分證據之證據能力 均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵訊及本院審理時均 坦承不諱（見102 年度偵字第29540 號卷一第4 頁反面至第 5 頁反面、第11頁至第13頁、第181 頁至第185 頁、第187 頁至第190 頁、第216 頁至第218 頁、第239 頁至第241 頁 ；103 年度偵字第9165號卷二第237 頁至第238 頁反面；本 院金訴字卷一第33頁反面至第35頁反面；本院金訴字卷二第 241 頁反面、第244 頁），核與證人即告訴人楊承在、林素 真、王瑞良、李清桂、簡麗華、李中正、陳明嘉、李慶文、 陳宇鈿、姜俊耀、戴耀誼、楊大昇、林錦隆、王雪麗於偵訊 及（除楊大昇外於）本院審理、證人林婕瀅等16人於警詢、 偵訊及證人陳沛瀠、劉玲君、黃樂娟於本院審理時所為證述 內容相符（見102 年度偵字第29540 號卷一第23頁至第24頁 反面、第32頁至第33頁反面、第41頁至第42頁反面、第50頁 至第52頁、第60頁至第61頁反面、第69頁至第70頁反面、第 78頁至第79頁反面、第87頁至第88頁反面、第96頁至第97頁 反面、第105 頁至第108 頁、第116 頁至第117 頁反面、第



125 頁至第126 頁反面、第133 頁至第134 頁反面、第142 頁至第143 頁反面、第151 頁至第153 頁、第161 頁至第 162 頁反面、第191 頁至第194 頁、第196 頁至第198 頁、 第200 頁至第202 頁、第205 頁至第207 頁、第209 頁至第 211 頁；103 年度偵字第9165號卷一第680 頁至第684 頁、 第694 頁至第696 頁反面；103 年度偵字第9165號卷二第 193 頁至第194 頁反面、第196 頁至第197 頁、第199 頁至 第200 頁、第202 頁至第205 頁、第207 頁至第208 頁反面 、第210 頁至第211 頁、第213 頁至第214 頁、第216 頁至 第219 頁、第221 頁至第222 頁、第224 頁至第225 頁、第 227 頁至第231 頁、第244 頁至第245 頁；本院金訴字卷一 第225 頁至第247 頁反面、第298 頁至第326 頁、第347 頁 至第360 頁反面、第386 頁至第410 頁；本院金訴字卷二第 54頁至第83頁反面、第106 頁至第123 頁、第146 頁至第 158 頁），並有晶禾等4 公司之投資研究評估報告書及宣傳 資料、附表一所示告訴人提出晶禾等4 公司之股票、繳款書 及證券交易稅一般代繳稅額繳款書、財政部臺北國稅局102 年11月12日、103 年5 月1 日、103 年5 月6 日及103 年8 月4 日函文、財政部中區國稅局102 年11月20日、103 年5 月2 日及103 年8 月1 日函文、財政部南區國稅局103 年5 月2 日函文、財政部高雄國稅局102 年11月14日及103 年5 月1 日函文檢附晶禾等4 公司101 年11月至102 年11月之同 期間其他股東交易價格比較表、中國信託商業銀行102 年11 月8 日函文檢附被告舒明志帳戶之客戶基本資料及歷史交易 明細、現場照片等件在卷可稽（見102 年度偵字第29540 號 卷一第219 頁至第235 頁；102 年度偵字第29540 號卷二第 1 頁至第100 頁反面、第130 頁至第132 頁、第134 頁至第 136 頁、第139 頁至第140 頁；103 年度偵字第9165號卷一 第120 頁至第123 頁反面、第131 頁至第151 頁、第159 頁 至第177 頁、第181 頁至第194 頁反面、第200 頁至第203 頁、第210 頁至第217 頁、第226 頁至第230 頁、第236 頁 至第248 頁、第255 頁至第267 頁、第273 頁至第297 頁、 第304 頁、第308 頁至第310 頁、第316 頁、第319 頁至第 340 頁、第345 頁至第346 頁、第352 頁至第364 頁、第 369 頁、第380 頁至第393 頁、第424 頁至第427 頁、第 434 頁至第457 頁、第462 頁至第493 頁、第624 頁至第 640 頁；103 年度偵字第9165號卷二第2 頁至第67頁反面、 第74頁至第175 頁、第253 頁至第262 頁），及扣案如附表 三所示物品可佐，足認被告2 人前開任意性自白與事實相符 ，堪予採信。是本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應



依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證 券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居 間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法 第44條第1 項及第15條分別定有明文。被告2 人未經主管機 關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻以聚富中心、 聚亨中心名義僱用林婕瀅等16人銷售自「陳小姐」處取得之 未上市（櫃）公司股票，經營證券業務，核被告2 人所為， 均違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第 1 項規定處罰。
㈡被告2 人與「陳小姐」及林婕瀅等16人間，有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。
㈢又按證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪，係 規範行為人持續反覆實行之業務行為，而立法者針對該刑罰 規範之構成要件，已預設其本身係持續實行複次行為，具備 反覆、延續之行為特徵，可將之總括或擬制成一個構成要件 之「集合犯」行為【起訴書記載為接續犯，業經公訴檢察官 當庭更正（見本院金訴字卷一第33頁反面）】，此種犯罪以 反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性， 因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括地成立一 罪。
㈣爰審酌被告2 人明知其等非由主管機關許可及發給許可證照 之證券商，竟為前述有價證券業務，有違證券投資保障之立 法目的，足以擾亂金融秩序，所為自屬可議，惟兼衡其等自 始坦承犯行，犯後態度尚可，及上述犯罪時間長短、銷售股 票數量、獲利數額、犯罪動機、手段及素行，暨於本院審理 時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
㈠按「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪 預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬 於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於 犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑 法第38條定有明文，而「犯罪所得之物」，係指由實施犯罪 行為的結果而直接取得之物而言；如現實所得之物，僅與犯 罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物之所得 ），或非有體物（如無形利益或權利），均不在沒收之列（ 最高法院18年上字第1202號判例意旨參照），是沒收對象既



限於「物」，依民法第66條、第67條之解釋，僅限於動產與 不動產，則犯罪行為人將犯罪所得存入金融機構帳戶，已轉 變為消費寄託債權，屬於非有體物的「利益」，難以認為是 「物」，且已經過轉換，亦難認為是屬於犯罪「直接」所得 ，惟如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯 罪動機的目的，勢必無法達成，是以目前我國特別法已可見 明文擴大沒收範圍而符合有效追訴犯罪的政策，例如證券交 易法第171 條第7 項即規定：「犯第1 項至第3 項之罪者， 其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人 或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」 ，可知如行為人犯證券交易法第171 條時，該條文所規定的 「犯罪所得」定義，將較刑法第38條規定為廣，即便犯罪行 為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己或第三 人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人所有時，仍 屬於得沒收範圍；反之，如行為人所犯者是同法其他條文之 罪（如本件違反第175 條第1 項），因該條文並無沒收的特 別規定，即應回歸普通法即刑法第38條規定加以處理，沒收 之範圍則僅限於由實施犯罪行為的結果而直接取得之物。本 件被告2 人向如附表一、二所示買受人銷售未上市（櫃）股 票後，雖因此取得股款，然現金部分之股款未經查扣，其餘 則已存入被告舒明志中國信託帳戶，參照上開規定及說明所 示，因證券交易法第175 條並未如同第171 條設有沒收之特 別規定，則適用刑法第38條規定的結果，因無被告2 人實施 犯罪行為的結果而直接取得的犯罪所得遭到查扣，本院即無 從宣告沒收。
㈡扣案如附表三所示之物，乃被告2 人及共犯林婕瀅等16人所 有，且供本件犯罪所用之物，為被告2 人於本院審理時供稱 明確（見本院金訴字卷二第242 頁反面），應依刑法第38條 第1 項第2 款規定及共犯就全體行為一併負責原則，於被告 2 人所犯各該罪項下諭知沒收。至扣案如附表四所示之物， 雖係被告2 人所有，然其等否認係供本件犯罪之用（見本院 金訴字卷二第242 頁反面），且無積極證據證明與本案相關 ，爰不為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告2 人非證券投資顧問事業，不得直接或 間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商 品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供分析 意見或推介建議，亦明知有價證券之募集、發行、私募或買 賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同



意圖為自己不法之所有，違法經營證券投資顧問事業，及違 反有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺 或其他足致他人誤信行為之規定等犯意聯絡，構思利用未上 市股票尚無公開透明價格之交易特性，藉由低買高賣之價差 ，從中牟取暴利，於上開時、地，先由被告2 人自「陳小姐 」處取得未上市（櫃）公司之股票及投資研究評估報告等不 實宣傳資料，再由被告舒明志教導林婕瀅等16人不實行銷話 術，由林婕瀅等16人依據被告舒明志提供之電話流水編號表 ，透過電話行銷，將上開不實宣傳資料寄予投資人，佯稱晶 禾等4 公司及亞樹公司之未來前景極佳，股票近期內即將上 市（櫃）交易，而使投資人產生誤信，並慫恿投資人以每股 55元至65元之高於市場交易價格認購上開公司股票，被告2 人即以此方式，未經主管機關之核准，提供上開公司之股票 分析意見及推介建議，經營證券投資顧問事業，並致附表一 、二所示買受人陷於錯誤，陸續同意以附表一、二所示價格 及股數購買晶禾等4 公司之股票，而自101 年11月間起至為 警查獲時止，成交金額達3,799 萬3,000 元以上，並自每張 股票之銷售價款抽取約7,000 元之佣金，牟取不法利益約41 5 萬1,000 元以上，因認被告2 人亦涉違反證券交易法第20 條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款論處，及 違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款（起訴書漏載第 1 款）罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上 字第4986號分別著有判例可資參照）。另按告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號 著有判例可資參照）。
㈢公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以證人林婕瀅等 16人、證人即告訴人楊承在、林素真、王瑞良、李清桂、簡 麗華、李中正、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿、姜俊耀、戴耀誼 、楊大昇、林錦隆、王雪麗之證述，及晶禾等4 公司、亞樹



公司之投資評估報告書等件為主要論據。惟訊據被告2 人堅 詞否認有何上開犯行，均辯稱：伊等僅承認未經許可經營證 券業務，惟伊等並無詐騙意圖，伊等於銷售前就公司前景、 專利技術等均有查證，且未向客戶保證上市（櫃）時點及相 關EPS 數據等語。被告2 人之選任辯護人則辯護稱：被告2 人僅係透過「陳小姐」代股票實際所有人從事股票媒介交易 ，所得為居間報酬，與證券交易法第20條第1 項係就有價證 券之「買賣」予以規範之要件不符，應不致成立本罪，倘認 被告2 人行為仍屬該條項範疇內，被告2 人使用假名及自居 合法券商之身分從事股票推介，應為證券交易法第44條第1 項及第175 條所含括，不應再重複評價；另電話行銷人員似 有向客戶稱曾承銷王品之未上市股票，然一般公司股票價值 在於公司營運狀況，與券商之經驗無關，此非重大資訊應予 排除，遑論被告2 人從未要求行銷人員如此聲稱；又投資評 估報告書內固有預估上市（櫃）時程、EPS 獲利等內容，然 既稱預估，本即有不確定性，且一般財經媒體亦多對此有預 估，不能因事後未能實現預估數值即稱該資料為虛偽不實； 再被告2 人並未製作或修改投資評估報告書，且就各該公司 之登記資料及專利證號均已詳加查詢，並請電話行銷人員告 知客戶查證方法，可見被告2 人主觀上確信上開資料內容為 真實，並無詐欺虛偽之故意等語。經查：
⒈關於違反證券投資信託及顧問法第107條第1款部分 ⑴按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定：「有下列情 形之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上 五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資 信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應 經主管機關核准之業務。」；同法第4 條規定：「本法所稱 證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬， 對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投 資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證 券投資顧問事業，係指經主管機關許可，以經營證券投資顧 問為頁之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一 、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經 主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種 類，應報請主管機關核准。」，據此，行為人因其提供上開 投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之收 取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，始屬證 券投資信託及顧問法所稱之經營證券投資顧問業務。 ⑵被告舒明志於偵訊、被告林淑玫於警詢及偵訊時業已明確供 稱：1 張股票若以6 萬5,000 元成交後，電話行銷人員可以



抽成1 萬5,000 元，4 萬3,000 元要拿回給陳小姐，其餘由 伊等取得等語明確（見102 年度偵字第29540 號卷一第12頁 正反面、第183 頁、第188 頁），且證人林婕瀅等16人亦於 警詢及偵訊時證稱：伊等工作是賣未上市股票，沒有底薪， 薪水是股票交易成功後抽成來的等語，有其等上開警詢及偵 訊筆錄在卷可參，可知被告2 人所取得之利潤純係基於銷售 未上市（櫃）股票而來，倘有客戶經其等僱用林婕瀅等16人 以電話行銷方式推介後未同意購買，被告2 人尚無法自客戶 或其他第三人處取得任何報酬，且其等僅就所欲銷售之晶禾 等4 公司、亞樹公司之未上市（櫃）股票向客戶提供購買建 議，其等之目的顯係為向客戶銷售上開股票以獲取利潤，而 非為透過經常性提供股票購買建議之服務以從中收取報酬， 與證券投資信託及顧問法所稱之證券投資顧問業務性質並非 相同，是被告2 人固於銷售未上市股票過程提供買受人購買 特定股票之建議，惟此應非證券投資信託及顧問法第4 條所 稱之證券投資顧問業務，尚難以違反同法第107 條規定罪責 相繩，公訴檢察官雖於本院審理時當庭更正刪除此部分之論 罪法條（見本院金訴字卷一第33頁反面），惟起訴書犯罪事 實欄既有敘及，已為起訴效力範圍所及，本院仍應併予審究 ，附此敘明。
⒉關於違反證券交易法第20第1 項，應依同法第171 條第1 款 規定處斷部分
⑴被告林淑玫於警詢及偵訊時供稱：伊等成立聚富中心及聚亨 中心的經營事項是未上市股票銷售，伊等會先上網或電話查 詢未上市公司的營運狀況、統一編號及是否有經濟部補助之 研發經費等資料，並教客戶如何查詢該公司或股票之真偽， 伊等會將上開查詢資料印給電話行銷人員，並且教導與客戶 間的話術，電話行銷人員拿到客戶的身分證影本後，伊會聯 繫「陳小姐」去辦過戶，「陳小姐」會把股票拿給伊，伊會 通知客戶，客戶確認沒有問題後，伊等會跟客戶約好匯款或 面交股款的時間，伊等比較喜歡賣只有伊等獨賣的股票，這 樣才能監控銷售品質等語（見102 年度他字第5680號卷第75 頁反面；102 年度偵字第29540 號卷一第12頁正反面、第18 9 頁），且被告舒明志於偵訊時亦供稱：客戶買了未上市股 票後，拿現金交付股款給伊，伊面交股票，匯款則匯到伊的 中國信託帳戶內等語（見102 年度偵字第29540 號卷一第18 4 頁），足見被告2 人主觀上有買賣未上市股票之意思，並 透過電話行銷人員向客戶推銷未上市股票，進而與客戶達成 買賣契約之意思表示合致，且客觀上亦有於股票成交後交付 股票及收取股款之行為，其等所從事行為係有價證券之買賣



，而非僅提供有價證券買賣機會之居間，應屬明確。至被告 2 人雖於偵訊及本院審理時辯稱：股票銷售價格係由陳小姐 決定或告知云云（見102 年度偵字第29540 號卷一第183 頁 、第188 頁；本院金訴字卷一第180 頁反面至第181 頁）， 然被告2 人就每張股票既僅需交付約4 萬3,000 元予「陳小 姐」，「陳小姐」何有干涉被告2 人以多少價格賣出股票之 必要？縱其為穩定股票交易價格而提出此等要求，亦係經被 告2 人衡量利益後同意之結果，仍難謂股票價格非由被告2 人所決定；另被告2 人雖非股票之實際所有人，然此僅係因 被告2 人與「陳小姐」約定由「陳小姐」直接過戶予客戶之 故，仍非當然可謂被告2 人之前開行為即屬居間，被告2 人 及其等之選任辯護人所為前開辯解，尚難憑採。 ⑵證人即告訴人楊承在、林素真、王瑞良、李清桂、簡麗華、 李中正、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿、姜俊耀、戴耀誼、楊大 昇、林錦隆、王雪麗於偵訊及（除楊大昇外）於本院審理時 固曾證稱：電話行銷人員於銷售時曾提及晶禾等4 公司未上 市股票之上市（櫃）時程、未來獲利倍數等語，有其等上開 筆錄在卷可參，然查：
①觀諸卷附晶禾等4 公司之投資評估報告書及宣傳資料，其內 就上市（櫃）時程及EPS （即每股盈餘）部分均係以「預估 」之方式陳述（見102 年度偵字第29540 號卷二第4 頁、第 25頁、第33頁、第36頁、第63頁、第64頁、第77頁、第78頁 ），而未見有任何保證之文字記載，則晶禾等4 公司既仍存 在且持續營運，尚有上市（櫃）及高度獲利之可能，自難以 晶禾等4 公司迄今尚未上市（櫃），且未於預期時間達成前 開投資評估報告書所載預估獲利數額，而認被告2 人於有價 證券之買賣時有虛偽、詐欺或其他足致人誤信之情形。至證 人即告訴人王瑞良、解清全、李慶文、戴耀誼及王雪麗雖於 本院審理時證稱：電話行銷人員當時就上市（櫃）時程或獲 利倍數部分係以「保證」語氣向其等推銷等語（見本院金訴 字卷一第349 頁、第388 頁反面；本院金訴字卷二第63頁、 第109 頁、第149 頁反面），然證人簡麗華、李中正、陳明 嘉、陳宇鈿、姜俊耀及林錦隆於本院審理時均曾證稱：電話 行銷人員是說「預估」或「預計」等語（見本院金訴字卷一 第396 頁、第404 頁；本院金訴字卷二第57頁、第69頁、第 78頁、第120 頁），且證人即證人廖家慶於本院審理時證稱 ：電話行銷人員沒有說確切上市（櫃）時間等語（見本院金 訴字卷二第115 頁），復且證人即告訴人楊承在於本院審理 時亦證稱：電話行銷人員當時沒有說到「預估」或「保證」 ，是說「應該」在何時會上市等語（見本院金訴字卷一第24



7 頁），與證人王瑞良、解清全、李慶文、戴耀誼及王雪麗 前開證述內容未盡相符，則被告2 人於透過電話行銷人員銷 售未上市股票時，是否確有前開保證之承諾，已非無疑，況 證人林婕瀅等16人於警詢及偵訊、證人陳沛瀠、劉玲君及黃 樂娟於本院審理時均證稱其等係依照被告2 人所給資料行銷 等語，有其等上開筆錄在卷可參，亦無從認定被告2 人有教 導電話行銷人員以口頭方式給予前開保證之情形，自難僅憑 上開告訴人之單方指述即為不利於被告2 人之認定。 ②至告訴人即證人楊承在固於本院審理時證稱：電話行銷人員 一直跟伊說公司的營運多好，讓伊覺得這家公司充滿未來等 語（見本院金訴字卷一第230 頁反面），且證人李中正於本 院審理時證稱：電話行銷人員塑造一個感覺讓伊覺得日後一 定會上市（櫃）等語（見本院金訴字卷一第407 頁反面）、 證人陳明嘉於本院審理時證稱：電話行銷人員當時說公司會 往達到目標的方向去走等語（見本院金訴字卷二第55頁反面 ），然被告2 人即使透過林婕瀅等16人向客戶強調晶禾等4 公司之日後發展甚佳，使附表一、二所示買受人看好晶禾等 4 公司未來之上市（櫃）機會及獲利潛能進而購買，惟本罪 立法目的在維護有價證券市場之誠信，即保護重點在證券市 場中之一般多數不特定投資大眾，而非特定個別投資人，故 本罪行為人傳遞之詐欺、虛偽資訊，須係一般理性投資人於 「投資判斷形成過程」具有重要關連之事項，而就一般理性 投資人不認為具重要性之資訊加以排除，方符本罪之立法意 旨，是觀諸前揭證人證述電話行銷人員使用之銷售話語，均 僅泛稱晶禾等4 公司未來願景或發展可值期待，應屬「樂觀 陳述」或「誇飾陳述」之行銷手法而已，通常投資人非僅仰 賴此等不具體陳述即加以投資，尚難認被告2 人因透過電話 行銷人員傳遞此等陳述即有虛偽、詐欺或使人誤信之情事， 況證人即晶禾公司負責人鍾其龍於本院審理時證稱：被告2 人提供之晶禾公司投資評估報告書內之預估上市（櫃）內容 係實在，是伊公司的資料，伊公司有預計要公開發行，但因 國內電價上漲，故伊公司重心往大陸發展，當時藍寶石的價 格為現在的5 倍，是有可能達到上開投資評估報告書內所載 預估EPS 數字等語（見本院金訴字卷二第192 頁反面至第19 3 頁反面、第194 頁反面至第195 頁）、證人即宣威公司負 責人楊松壽於本院審理時證稱：伊公司內部本來預計103 年 能公開發行，被告2 人提供之宣威公司投資評估報告書所寫 預估EPS 數字在往後2 、3 年應有機會達成等語（見本院金 訴字卷二第160 頁反面）、證人即訊憶公司負責人璩澤明於 本院審理時證稱：伊公司104 年下半年開始計畫今年上興櫃



，伊不確定能不能做到被告2 人提供之訊憶公司投資評估報 告書所載預估EPS 數字，不過電子產業反轉很快，伊今年預 期產品能有很大發展等語（見本院金訴字卷二第188 頁至第 189 頁）、證人即賽門公司負責人王俁韡於本院審理時證稱 ：伊公司在100 年時就有規劃要在103 年上興櫃，但後來國 際金價上漲，有些訂單伊公司就沒有出貨，該年營業額驟降 ，導致整個上興櫃計畫往後延，被告2 人提供之賽門公司投 資評估報告書內之營運目標數字係比較樂觀，但伊公司當時 也預估約是此數字等語（見本院金訴字卷二第197 頁反面至 第198 頁、第199 頁正反面），可知晶禾等4 公司確有上市 （櫃）之規劃，且有達到上開投資評估報告書預估獲利之可 能，更難謂被告2 人將此訊息傳遞予附表一、二所示買受人 ，有何虛偽、詐欺或使人誤信之情事。
③另證人即告訴人楊承在、陳明嘉於偵訊及本院審理、證人即 王瑞良、簡麗華、陳明嘉、李曜丞、王雪麗於本院審理時固 均證稱：電話行銷人員說王品這檔股票未上市前也是他們賣 的等語（見103 年度偵字第9165號卷一第682 頁；本院金訴 字卷一第236 頁反面、第354 頁反面、第397 頁；本院金訴 字卷二第57頁、第74頁反面、第148 頁反面），而被告舒明 志於偵訊時已否認其等有銷售過王品之未上市股票等情（見 102 年度偵字第29540 號卷一第239 頁反面），惟證人即告 訴人林素真於本院審理時證稱：電話行銷人員是以王品作為 例子，並未說王品跟他們有何關係等語（見本院金訴字卷一 第241 頁反面），且證人即告訴人李慶文、林錦隆於本院審 理時亦證稱：電話行銷人員單純舉王品作例子等語（見本院 金訴字卷二第63頁反面、第121 頁），與前開證人所述內容 不同，則電話行銷人員有無向投資人佯稱曾銷售王品之未上 市股票此一成功案例，藉以取信投資人，容有疑問，縱有此 事實，亦難排除係電話行銷人員之個人行為所致，否則理應 全部投資人均曾聽聞電話行銷人員所述上開不實資訊，而無 部分客戶明確表示僅係舉例說明而已，於卷內查無其他證據 可徵被告2 人與該等電話行銷人員間有此部分之犯意聯絡情 形下，自無從認定前開不實資訊係由被告2 人所教導，而遽 為不利於被告2 人之認定。
④再證人即告訴人李中正於本院審理時雖證稱：伊知道投資有 風險，但伊如果知道被告2 人是不合法的廠商，伊不會碰， 因為風險更高，且電話行銷人員是以假名銷售等語（見本院 金訴字卷一第403 頁正反面），惟立法者明定有價證券之買 賣不得有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，係為保障投資 人不受不實資訊而影響其投資判斷之形成，且該不實資訊亦



需具有重要性始足當之，如前所述，可知本罪並非在提供投 資人完全正確資訊之保護，而參諸附表一、二所示買受人均 係經電話行銷方式而同意購買股票，且證人即告訴人楊承在 、林素真、王瑞良、李清桂、陳明嘉、李慶文、陳宇鈿於本 院審理時復證稱未曾見過或不認識電話行銷人員等語（見本 院金訴字卷一第237 頁、第246 頁反面、第349 頁反面、第 356 頁反面；本院金訴字卷二第59頁反面、第62頁、第68頁 ），足見買受人於電話行銷之情形下，尚非基於信賴被告2 人及林婕瀅等16人均具有合法證券商資格及其等真實姓名始 願購買，其等所關切者乃係未上市股票之市價及未來漲跌等 關於投資標的之相關資訊，而股票之價值並不因何人銷售而 有差異，自難認被告2 人未經許可且非以真實姓名銷售股票 ，係屬就買受人投資判斷形成之重要事項有虛偽、詐欺或使 人誤信之行為。
㈣綜上事證，公訴意旨認被告2 人所涉違反證券投資信託及顧 問法第107 條第1 款，及違反證券交易法第20第1 項，應依 同法第171 條第1 款規定處斷部分犯行之證據，顯尚未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。 此外，復查無其他積極證據，足資證明被告2 人確有公訴意 旨所指上開犯行，揆諸前開法律規定及判例意旨，本應為被