臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第94號
上 訴 人 賴青峯
訴訟代理人 謝宛均律師
被 上 訴人 許瑞玲
訴訟代理人 許哲榮
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
104 年7 月31日本院104 年度屏簡字第29號第一審判決提起上訴
，本院於民國105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項明文，簡易程序之第二審準用之。查本件上訴人於原審聲 明為：「㈠確認原告就被告所有739 號土地如原審判決附圖 方案一所示編號739 ⑴面積136.17平方公尺有通行權存在。 ㈡被告應將前項編號739 ⑴土地上之地上物清除，供原告通 行。」，嗣於第二審民國105 年2 月24日審判期日追加民法 第184 條第1 項、第213 條第1 項為請求權基礎，並變更訴 之聲明第二項為：「被告應將附圖所示A 部分之地上物清除 ，舖平路面，回復原狀，供原告通行範圍內之土地有通行權 存在，並得開設道路」（見本院卷第68頁），核屬訴之追加 ，惟均係基於上訴人就739 地號土地是否具通行權之同一基 本事實，且得援用原審證據調查之結果，不甚礙對造之防禦 及訴訟之終結，依首開法條規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊所有坐落屏東縣高樹鄉○○段000 地號 土地（下稱747 號土地），因與公路無適宜之聯絡，不能為 通常之使用，係一袋地。經查，被上訴人所有同段739 地號 土地（下稱739 號土地），早自日據時代起，即供周圍土地 所有人通行之用，起初伊亦係利用該739 號土地以至公路。 詎近期被上訴人竟拒絕伊通行，更鳩工挖除路面以及設置鐵 門阻攔通行。為使地盡其利，伊對於被上訴人所有739 號土 地應有通行權存在，且為達通常使用之目的，其通行寬度以 2.5 公尺為宜。爰依民法第787 條第1 項之規定，提起本件 訴訟。於原審聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有739 號土 地如原審判決附圖方案一所示編號739 ⑴面積136.17平方公 尺有通行權存在。㈡被上訴人應將前項編號739 ⑴土地上之 地上物清除，供上訴人通行。
三、被上訴人則以：系爭739 號土地從未提供公眾作為道路使用
，且739 號土地一端雖面臨8 米半寬柏油道路，然因與道路 間相隔有一排水溝渠，地勢高低落差有1.3 公尺，並不適於 聯外使用，而上訴人主張之需用通行面積高達136.17平方公 尺，且造成迴轉角度，使739 號土地不平順完整，自非侵害 較少之通行方案，可見上訴人主張通行被上訴人所有739 號 土地並非通行所必要，亦顯非侵害最少之處所及方法。其次 ，上訴人土地之右側隔同段729 號土地緊鄰5 米寬國有水利 地柏油鄉道，倘上訴人通行該729 號土地如附圖方案二所示 編號729 ⑴，作為對外聯絡道路，其通行面積僅68.68 平方 公尺，顯較其主張通行編號739 ⑴為妥適。此外，上訴人欲 通行北面8 米半寬公路，除上揭739 ⑴外，尚可沿同段738 號土地界址邊緣通行如方案一編號738 ⑴，不會造成土地被 割裂，亦可保持地形完整，使用面積較少，所造成之損害亦 較通行739 號土地為小等語，資為抗辯。並於原審聲明：上 訴人之訴駁回。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有739 號土地如原審判決附圖方案一所示編號739 ⑴面積136.17平 方公尺有通行權存在。㈢被上訴人應將前項編號739 ⑴土地 上之地上物清除，舖平路面，回復原狀，供上訴人通行。並 於本院補稱：由林務局農林航空測量所之空照圖顯示，該編 號739 ⑴之道路，早自68年起即供不特定人通行使用，為屏 11縣道及屏8 縣道南北聯絡之道路，則編號739 ⑴道路已符 合公用地役關係，被上訴人應容忍上訴人及其他不特定人之 通行。被上訴人則爰引原審書狀及原審判決理由茲為答辯。 並聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：上訴人所有之系爭747 號土地為袋地，與公路 無適宜之聯絡，不能為通常之使用，為兩造所不爭執，復經 原審會同兩造至現場履勘無訛，並有原審卷附之土地登記謄 本、地籍圖謄本、現場照片為憑，堪信為真實。則本件所應 審究之爭點厥為：如原審附圖方案一所示編號739 ⑴是否為 系爭747 號土地對外通行所必要，而對周圍地損害最少之處 所及方法？經查：
（一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役 關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂 年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。再按公用地役關
係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路 成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時，而系爭土地供作通道使用，僅 係便利特定居民互相往來，非不特定之公眾通行所必要， 與私有土地形成公用地役關係之要件不合（司法院大法官 會議釋字第四○○號解釋理由書參照）。
（二）查上訴人主張附圖所示編號739 ⑴部分為具有公用地役關 係之既成道路，被上訴人應容忍其通行，然為被上訴人否 認，則依舉證責任分配之原則，上訴人就此部分有利之事 實，自應負舉證之責。上訴人固於原審提出現場照片（見 原審卷第5 至7 頁），復於本院提出林務局農林航空測量 所臺灣地區航攝影像資料68年、78年、88年、98年之空照 圖及其局部放大圖等件為證（見本卷第36至43頁），然觀 諸68年、78年空照圖，上訴人所指自編號739 ⑴部分往西 南延伸至屏東縣第8 縣道而屬既成道路之部分（即空照圖 手繪紅線部分），雜木林立，尚難看出有明顯之道路存在 ，至88年、98年空照圖，始得辨識灌溉渠道及部分道路形 態，惟上開照片、空照圖僅能證明該處闢有道路，無從得 知該道路是否有供不特定公眾使用所必要，或僅為便利特 定居民互相往來，上訴人復未舉出其他事證以實其說，是 上訴人主張編號739 ⑴部分至少自68年間即供不特定多數 人行走，已符合公用地役關係云云，尚難可採。再者，經 本院函詢屏東縣高樹鄉公所，系爭739 號土地是否為既成 道路，經該所104 年12月10日高鄉民字第00000000000 號 函覆以：「系爭739 號土地現況雜草叢生，已無道路形態 」（見本卷第56頁），參以被上訴人陳報屏東縣高樹鄉公 所另於系爭739 號土地毗鄰之741 號土地接近灌溉溝渠處 開闢便道，並提出現場照片（見本卷第52頁），而與該處 2013年1 月Google街景照片（即舊莊圳與屏11縣道交會處 ）比對，該處原確為圳道旁之草地，現則已為便道供通行 使用，亦堪認上訴人主張編號739 ⑴部分為既成道路，尚 屬無據。
（三）次按民法第787 條第1 項所定鄰地通行權，須以土地與公 路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致 不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地 因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地 所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高 法院85年度台上字第2057號判決意旨參照）。前揭編號73 9 ⑴部分，難認屬既成道路，已如前述，則上訴人主張該
部分為既成道路，縱依原審判決附圖方案一通行，將破壞 系爭739 號土地平順完整使用，被上訴人仍有容忍之義務 云云，自無可採。上訴人復主張系爭747 號土地並未連接 編號729 ⑴，須增加系爭729 土地連接之面積，亦會造成 近90度之迴轉角度，破壞系爭729 號土地平順完整使用云 云，縱上訴人主張為真，然觀諸原審判決附圖方案一所示 編號739 ⑴使用土地面積達136.17平方公尺；編號738 ⑴ 使用土地面積亦達127.35平方公尺，原審判決附圖方案二 所示編號729 ⑴使用土地面積68.68 平方公尺，縱再予以 加計連接系爭729 號土地須增加之面積，編號739 ⑴、編 號738 ⑴所使用土地面積仍高於729 ⑴甚多，亦難認通行 編號739 ⑴為對周圍地損害最少之處所及方法。從而，上 訴人主張應通行編號739 ⑴，自無理由。
（四）末按，私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路 ，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所 有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存 在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用， 惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供 役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與 私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向 法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公 用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通 行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有 爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年度台上字第 2622號判決要旨參照）。縱系爭編號739 ⑴部分屬既成道 路為真，上訴人通行該道路，亦為公用地役關係之反射利 益，揆諸前開說明，應請求地方政府以公權力排除或循行 政程序處理，況上訴人就系爭編號739 ⑴部分並無通行之 權利，亦已如前述，從而，上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項規定，請求被上訴人不得妨礙其 通行，並應清除地上物、舖平路面、回復原狀，自屬無據 。
六、綜上所述，系爭編號739 ⑴部分並非具有公用地役關係之既 成道路，且上訴人主張通行上開道路亦非對周圍地損害最小 之處所及方法，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴 意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，並主張被上訴人有 民法第184 條第1 項前段所定之侵權行為，應依同法第213 條規定除去地上物、舖平路面、回復上開道路供其通行等， 均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結
果不生影響，不另論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 曾吉雄
法 官 陳嘉瑜
正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 林靜慧