臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第514號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳明鴻
選任辯護人 陳國瑞律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度易
字第732 號中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署103 年度營偵字第608 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳明鴻前有多次竊盜前案紀錄，詎仍不 知悔改，意圖為自己不法之所有，於民國102 年12月28日上 午，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客貨車至告訴人何朝明 位於臺南市○○區○○里○○00○0 號住處附近徘徊，復於 同日中午12時12分許（原記載為中午12時25分許，業經檢察 官於原審當庭更正），再至告訴人住處前後察看屋內情況， 待告訴人同日外出辦理喜宴後，於該日中午12時24分許（原 記載為中午12時48分許，業經檢察官於原審當庭更正），將 其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客貨車停放於告訴人 住處後方，再翻越圍牆進入告訴人住處，復跨越2 樓窗戶侵 入告訴人屋內，竊取黃金項鍊9 條（共4 兩重）、白金項鍊 1 條（6 錢重）、新臺幣（下同）4 萬9,000 元得手後，旋 即駕駛上揭自用小客貨車逃逸。後於告訴人返家後發現家中 財物遭竊報警處理，經警循線查獲上情，因認被告涉犯刑法 第321 條第1 項第2 款、第1 款之踰越牆垣及安全設備侵入 住宅竊盜罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100
年度台上字第2980號、第5282號判決意旨參照），是本判決 下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不 受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第81 6 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第 161 條第1 項亦規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為 無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文，此即所謂之「 無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追 訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法 說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重， 法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無 罪之權利，但無自證無罪之義務（最高法院102 年度台上字 第3128號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開加重竊盜罪嫌，係以被告於警詢、偵 查之供述、證人何朝明於警詢、偵查之證述、證人曾文生於 警詢中之證述、被告竊盜地點附近之廟宇「保濟宮」、「文 衡殿」負責人查訪筆錄、員警調閱路口監視錄影畫面與告訴 人住處及隔壁中古車行所設置監視器錄影光碟、監視錄影畫 面翻拍畫面、刑案現場勘查照片、被告遭查獲時現場所穿著 衣物照片、被告持用曾文生名義申請之門號0000000000號行 動電話申登資料與通聯紀錄及基地台位置標示圖、臺灣臺南 地方法院檢察署98年偵字第14247 號起訴書、判決書與警卷
照片、98年偵字第15530號起訴書、判決書與警卷照片、103 年度偵字第1698號竊盜案件起訴書、判決書為其所憑之論據 。
五、訊據被告固坦承於102 年12月28日上午確有駕駛車牌號碼00 00-00 號自用小客貨車經過告訴人住處附近，並停在路邊等 情（見原審卷第38、194 、195 頁），惟堅決否認上開犯行 ，辯稱：伊當天欲至將軍區看廟會，後來找不到廟會，而且 因車子煞車皮壞掉，伊於當天上午9 時至10時許在臺南市將 軍區的路邊，有打電話給修車廠問是否有零件，後來修車廠 打電話給伊說零件到了，伊就開車去修車廠修車，伊當天有 駕車經過告訴人住處附近，停在路邊只是在打電話等語。經 查：
㈠告訴人於102年12月28日上午11時許離家赴喜宴後至其下午3 時許返家期間，其位於臺南市○○區○○里○○00○0 號住 處遭人入侵竊取黃金項鍊9條（共4兩重）、白金項鍊1條（6 錢重）及現金4萬9,000元等情，業據證人即告訴人何朝明於 警詢（見警卷第10頁）、偵查（見偵卷第22頁）、原審（見 原審卷第138-143 頁）證述明確，且有現場照片在卷可稽（ 見警卷第25、27、28頁），並為被告所不爭執，是此部分之 事實堪予認定。
㈡被告於102 年12月28日中午12時10分許，駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客貨車停放在何朝明住處附近等情，為被告於 原審供承在卷（見原審卷第38頁）；有一身穿藍色上衣黑色 長褲、頭戴黑色鴨舌帽、臉上戴有藍色口罩、手戴黑色手套 及肩背藍色斜背包的男子於102 年12月28日中午12時22分許 至同日中午12時27分許在何朝明住處後門及牆壁窗戶邊徘徊 等情，經原審勘驗何朝明住處監視錄影光碟，製有勘驗筆錄 在卷可參（見原審卷第135-137 頁），且有監視錄影畫面翻 拍照片附卷可參（見原審卷第151-167 頁），此部分之事實 亦堪予認定。
㈢檢察官雖舉證人何朝明於警詢、偵查證述為據，指何朝明於 警詢、偵查證稱：其當天辦理喜宴，返家後發現住處遭竊。 調閱隔壁中古車行監視器，發現被告所駕駛之自用小客貨車 在其住處外徘徊，之後停放於其住處道路旁。復其自家裝設 之監視器又發現被告於一樓要找進入之入口找不到，之後還 有移動監視器角度。最後發現被告是從廚房後面爬圍牆進入 ，再爬上二樓後門窗戶進入房間竊取財物等語。惟何朝明於 警詢證稱：「（你何時離開？去何處？作何事？）今（28日 ）是我嫁女兒的日子，於今（28日）11時5 分出門到臺南市 區宴客，直到102年12月28日15時45 分才返家發現」、「（
是否有發現可疑的人事物可供警方參辦？）有、隔壁監視器 發現於今日12時12分發現1 台休旅車（白色）停在我住家道 路旁。而我家中有安裝監視器於12時24分發現1 男子進入後 棟廚房，進去又馬上出來，又發現無法由1 樓窗戶進入屋內 ，再來就把後門監視器弄歪，於今日12時56分才離開。離開 時後面還跟1 台白色TOYOTA的自小客車，兩台都沒有辦法看 清楚車號」、「（竊嫌如何進入行竊？）我住家窗戶沒有安 裝鐵窗，竊嫌是由後面爬上後棟廚房屋頂，再走到住家（另 1棟）2樓窗戶進入屋內行竊」、「（竊嫌特徵？）是一位男 子，頭戴深色鴨舌帽、口罩、手套。身上揹著斜背包，上衣 著淺藍色外套，深色長褲，深色鞋子」（見警卷第10頁）、 「（還有無其他資料可提供警方？）隔壁鄰居的二手車行老 闆這連續10日有發現1 輛可疑車輛出入在我住家旁道路，停 了又走形跡可疑，有抄下車牌號碼0000-00 ，但不確定是否 與本案有關」、「（你住家監視器所看到的男子，你是否認 識？）無法辨識」等語（見警卷第11頁）；於偵查證稱：「 （竊嫌如何進入？）從廚房後面爬圍牆進來，他爬上2 樓的 後門窗戶進去的，因為2 樓的窗戶平常是關起來的，我們檢 查時，發現窗戶被打開，監視器有錄到他在1 樓找要進來的 入口找不到，而且他後來還有將監視器的角度移動」、「（ 有無將監視器往前調閱，有無調到前幾天的畫面？）沒有， 我們只有調閱失竊當天的影像，我們隔壁是1 間中古車行， 發現有1 部灰色福斯牌箱型車已經在失竊的前幾天出現很多 次，警察有附中古車行監視器翻拍的照片，中古車行的人說 ，這部車已經出現好幾次了」等語（見偵卷第23頁），由何 朝明上述證詞可知何朝明於警詢係證稱：有1 台白色休旅車 於102年12月28日停在其住處道路旁，離開時後面還跟1台白 色TOYOTA的自小客車，兩台都沒有辦法看清楚車號等語，並 未證稱：被告駕駛自用小客貨車在其住處外徘徊云云；何朝 明於偵查係證稱：調閱隔壁中古車行監視器畫面發現1 部灰 色福斯牌箱型車已經在失竊的前幾天出現很多次等語，並未 證稱：經調閱隔壁中古車行監視器，發現被告所駕駛之自用 小客貨車在其住處外徘徊，之後停放於其住處道路旁云云， 且何朝明於警詢係證稱：調閱其家中監視器後發現1 名頭戴 深色鴨舌帽、口罩、手套、身上揹著斜背包、上衣著淺藍色 外套、深色長褲、深色鞋子男子於102 年12月28日中午12時 24分進入後棟廚房，進去又馬上出來，又發現無法由1 樓窗 戶進入屋內，再來就把後門監視器弄歪，於102 年12月28日 中午12時56分才離開，其住處監視器所看到之男子無法辨認 等語，並未指認被告為本案竊嫌，更未證稱：自其自家裝設
之監視器又發現被告於1 樓要找進入之入口找不到，之後還 有移動監視器角度，最後發現被告是從廚房後面爬圍牆進入 ，再爬上2 樓後門窗戶進入房間竊取財物云云。是何朝明既 已陳稱無法辨識監視器中所看到的該名竊嫌長相，則其又如 何能指認該名竊嫌即為被告？是檢察官引用何朝明於警詢、 偵查證述內容，進而認定該名監視器中之竊嫌即為被告云云 ，顯有誤解。
㈣檢察官另提出員警調閱路口監視器錄影畫面與何朝明住處、 隔壁中古車行所設置監視器翻拍照片、刑案現場勘查照片、 被告遭查獲時現場所穿著衣物照片為證，指被告駕駛車牌號 碼0000-00 號自用小客貨車先於何朝明住處附近徘徊。復至 何朝明住處前後察看，其後將車輛停放於何朝明住處後方圍 牆外，再翻越圍牆進入該處2 樓竊取財物。且被告經警查獲 時，所穿著衣物與監視錄影畫面中，於何朝明住處前後察看 屋內狀況與侵入住居之竊嫌服裝相同。惟檢察官所提出上開 監視器並未拍到該名在何朝明住處外徘徊男子容貌，且上開 監視器畫面及翻拍照片均無被告在何朝明住處附近下車或上 車之畫面，案發現場亦未採得與被告有關之任何跡證，縱被 告確於案發當時駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客貨車在何 朝明住處附近出現過，亦難認定被告與該名在何朝明住處外 徘徊男子有何關連。再就檢察官起訴書所提證據中之「被告 遭查獲時現場所穿著衣物與竊盜用工具照片」（見起訴書證 據及待證事實欄編號4 之3 ），其目的在證明「被告經警查 獲時，所穿著衣物與監視錄影畫面中，於告訴人住處前後察 看屋內狀況與侵入住居之竊嫌服裝相同」乙節，證人即本案 承辦員警顏字瓏於原審已證稱：「（關於本件被告涉犯竊盜 案件，是否是你承辦？）是。【提示警卷第20頁左方由上往 下數第3 張照片（法官提示之）】（這張照片是否是你所拍 攝？）是的。（這個帽子是否被告所有？）不是。（警卷第 20頁左方由上往下數第1 張工具照片是否為你所拍攝？）不 是，這是另案照片。（既然是另案照片為何你會用在本案？ ）比對是否跟本案錄影帶的嫌疑人所持的工具相符。（警卷 第20頁左邊由上往下數第2 張，被告穿著的衣服是你請被告 去警局說明時所穿著的衣服？）是的。（帽子是你提供給被 告比對的嗎？）是的，我要比對他的側面」等語明確（見原 審卷第81、86頁），足見前揭檢察官所提「竊盜用工具照片 」之證據，並非本案扣案之犯罪工具，根本與本案無關；另 被告在警局所拍攝類似監視畫面竊嫌穿著之相片，其中所戴 便帽為承辦員警所提供，亦非被告所有，況前揭所謂「被告 遭查獲時現場所穿著衣物照片」其上並無拍攝日期（見警卷
第20頁），依該相片所在卷頁載明勘察日期為「103 年3 月 18日」可知，該相片應係於103 年3 月18日始拍攝，則其距 離案發日期（102 年12月28日）亦已逾數月之久，參以被告 於原審係陳稱：「當時證人（即顏字瓏）到我家裡載我去協 助調查，他說配合去做一下筆錄，等一下再送我回來，結果 去到那邊做完筆錄，就把我趕出來了，製作筆錄時不要說口 氣如何，我有跟證人說我有老花，但是我有一台車子跟這個 類似，我看不清楚，我不能確定，他一下子就跟我說『這是 你的車子，你本人駕駛的，你蓋章』，然後他就叫我穿著跟 竊嫌類似的衣服拍照，再跟竊嫌的照片放在一起」等語（見 原審卷第147 頁），足見並無所謂「被告在案發現場遭查獲 時所穿衣著」存在，該衣著比照相片，純係被告依員警指示 ，身著與監視畫面中竊嫌相似服裝，並戴上員警提供之便帽 拍攝而成，承辦員警再將「另案犯罪工具」，與被告上開衣 著比對相片，合成在同一卷頁，其目的顯在製造被告即係監 視畫面中該名竊嫌之假象甚明！另本院為究明被告與前揭監 視錄影畫面中之竊嫌面貌是否相符，經將前揭監視錄影畫面 併同「被告所著類似竊嫌服裝相片」送刑事警察局鑑定結果 ，因該監視錄影畫面影像欠清晰無法鑑定乙節，有該局104 年11月11日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第 119-123 頁），再觀諸前揭監視錄影畫面中之竊嫌影像，其 係頭戴便帽並面覆口罩，整個臉孔只露出眼睛，參以該畫面 影像又欠清晰，無法清楚辨識臉部輪廓，難謂有何明顯特徵 可資比較，是若純以被告身著與畫面竊嫌相同服裝並身形相 似，便可斷定被告即為影中人，則此與電視模仿秀中之扮裝 有何異？是自難憑此即可認定被告與監視錄影畫面該名在何 朝明住處外徘徊男子有何關連。從而公訴意旨僅以上開監視 器錄影畫面、翻拍照片即逕論係被告進入何朝明住處行竊， 尚嫌速斷。
㈤證人曾文生於警詢固證述：門號0000000000號行動電話是其 申辦後交由被告持用。被告使用1 台灰色廂型車，出現於本 案竊盜現場之廂型車之車型與車色均是被告平日所使用之款 式無誤等語（見警卷第12、13頁）。且依被告所使用曾文生 名義所申辦之門號0000000000號行動電話申登資料、通聯紀 錄及基地台位置標示圖（見警卷第31、32頁）所示，被告於 102年12月28日上午10時33分許至下午1時許，固均於遭竊地 點附近，然依上所述，縱被告確於案發當時駕駛車牌號碼00 00-00 號自用小客貨車在何朝明住處附近出現，亦難遽認被 告即為該名在何朝明住處外徘徊男子且為本案竊嫌。 ㈥被告就其於案發當時駕車前往何朝明住處附近之原因乙節，
先於警詢供稱：其於102 年12月28日上午駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客貨車從住處出發，至關帝廟看廟會云云，復 於偵查供稱：去之後找不到廟會云云，供述前後不盡一致， 固有可疑，且與何朝明住處附近之廟宇「保濟宮」、「文衡 殿」負責人蔡順清、戴建峰指稱：案發當日均無舉辦任何廟 會或相關活動之查訪筆錄（見警卷第16、17頁）不符，然被 告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可 取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。又被告前有多次 駕駛廂型車行竊之犯行，分別經判處罪刑等情，固有公訴人 所舉上開之起訴書、刑事判決附卷可參，然此僅足以證明被 告素行非佳，斷難以其曾有該前案紀錄，即認定本案竊盜犯 行亦為被告所為。
六、綜上所述，本院依調查證據之結果，並無積極證據足以證明 被告吳明鴻犯有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之 犯罪事實所提出之證據，不足為被告吳明鴻有罪之積極證明 ，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證 明被告吳明鴻犯罪。從而原審為被告吳明鴻無罪之諭知，認 事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決 不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告吳明鴻之犯行， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日