臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第二三五號
上 訴 人
即附帶被上訴人 名高建設股份有限公司
法定代理人 何連
訴訟代理人 簡長順律師
被 上 訴 人
即附帶上訴人 甲○
乙○
共 同
訴訟代理人 郭疆平律師
右當事人間請求回復原狀事件，兩造對於民國八十五年二月十四日臺灣臺北地方法院
八十四年度訴字第五八四號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，經最高法院第二次
發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
於上訴人為原判決第一項給付之同時，被上訴人甲○○應將附表三編號一所示不動產移轉登記予上訴人。
於上訴人為原判決第二項給付之同時，被上訴人乙○○應將附表三編號二所示不動產移轉登記予上訴人。
附帶被上訴人應各再給付附帶上訴人甲○○新臺幣柒拾陸萬貳仟肆佰伍拾元、附帶被上訴人乙○○陸拾參萬肆仟玖佰伍拾元。
第一審、第二審（上訴及附帶上訴）、發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。本判決第四項所命給付，於附帶上訴人甲○○以新臺幣貳拾陸萬元、附帶上訴人乙○○以新臺幣貳拾貳萬元，或同額之臺灣銀行之無記名可轉讓定期存單為擔保後，得假執行。但附帶被上訴人如於假執行程序實施前，分別以新臺幣柒拾陸萬貳仟肆佰伍拾元、陸拾參萬肆仟玖佰伍拾元分別為附帶上訴人甲○○、乙○○預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前於準備程序到 場及提出之書狀，所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
㈣如受不利判決，請准提供擔保免假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠本件起造人為被上訴人，設計圖上並無庭院作停車之用，而僅有一小花台，此
為被上訴人所明知，且原先規劃時係以花台作為停車之用，嗣因道路退縮之故 而致寬度不足，但仍可供作停車之用，兩造於協調會上亦同意以地下室車位或 補貼十萬元為和解內容，雖被上訴人就此二項給付有選擇權，但仍是成立和解 內容。
㈡因聲請建造之需要，而把本件以外之三四九及三五○建號之房屋登記於被上訴 人甲○○名下，與本件買賣價金有相牽連關係，上訴人自可主張同時履行抗辯 權。
㈢查上訴人係因被上訴人遲不肯將上訴人之不動產返還，現又逢經濟不景氣，故 上訴人不得已暫停營業，惟兩造訂約後上訴人之財產並無減少，均是訂約時之 狀態，況本件被上訴人係請求返還價金，與不安抗辯權之行使係以給付為要件 之情況不合，故被上訴人不得援用民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權。 ㈣本件建造時之工作日報表已滅失，上訴人於前審中已提出中央氣象局之晴雨表 可供參考。另八十一年四月至八十三年八月十日止，除被上訴人所提出之數據 外，尚有星期六及下雨天未計入，亦即星期六為半天，故應加上星期六，如按 被上訴人所主張自八十一年四月十七日計算，則星期六共有一百二十二個半天 ，即應再扣除六十一天；若按上訴人所主張自八十一年九月八日開工日，則期 間共為七百零一天扣除假日一百九十二天，則除雨天外僅有一百零九天，如二 者均扣除雨天，則並未遲延。
三、援用歷審提出之證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢原判決不利附帶上訴人部分廢棄，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人甲○○七 十六萬二千四百五十元，及再給付附帶上訴人乙○○六十三萬四千九百五十元 。
㈣就前開㈢聲明部分，願提供台灣銀行之無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告 假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳： ㈠上訴人主張兩造於協調會上，就庭院問題曾達成以地下室車位替換或補貼十萬 元之和解內容云云。惟查被上訴人僅係出席該會議，而未就上訴人之上開二項 提議與上訴人達成和解。依該協調會議記錄之日期為八十二年五月三十一日， 然上訴人於八十三年十二月三十日猶發函催請被上訴人洽談無庭院使用之損害 賠償事宜，可見兩造在該會議並未達成和解。況曾參與該協調會之另一承購戶 林訓毅其後於八十四年十月四日另與上訴人簽訂他紙協議書，證人羅必張亦證 稱：上訴人並未依協調會議所提建議，興建Ａ棟前面之圍牆等語，顯見兩造並 未達成和解。
㈡上訴人引用同時履行抗辯權，主張被上訴人甲○○在未將三一五、三四九及三 五○建號等三戶建物返還予上訴人前，上訴人得拒絕返還買賣價金予被上訴人 甲○○乙節，並無理由：
⒈被上訴人甲○○僅向上訴人買受三一五建號之建物，並未買受三四九及三五 ○建號之建物，且上訴人於另案主張基於信託關係訴請被上訴人甲○○返還 三四九及三五○建號之建物，非基於本件買賣關係，既然上訴人就該二建物 並非因被上訴人甲○○給付系爭買賣價金而為給付，上訴人自不能就該二建 物之回復移轉登記與本件買賣價金之返還主張同時履行抗辯權。何況上訴人 就三四九及三五○建號之建物，已另案訴請被上訴人甲○○返還，又於本件 主張同時履行抗辯權，顯然欠缺權利保護要件。 ⒉至於三一五建號之建物，上訴人亦不得對被上訴人甲○○主張同時履行抗辯 權：查上訴人自八十七年七月三十一日起即已歇業，他遷不明，有桃園縣稅 捐稽徵處函可證。上訴人名下雖尚餘坐落桃園縣蘆竹鄉○○段二○三之二一 、二九、一○一及一一八等四筆土地，惟該四筆土地之現值僅有一千七百十 一萬三千五百五十八元，且其上有三千萬元之抵押權，再加上二○三之一一 八地號土地現遭台北市國稅局松山稽徵所以欠稅為由扣押在案，可見上訴人 之四筆土地實不足以返還被上訴人已繳之買賣價金及遲延違約之賠償。上訴 人於設立時，實收資本額有二千五百萬元，而被上訴人甲○○與伊訂立系爭 買賣契約時，上訴人之流動現金充沛，職員眾多，生氣蓬勃，現今上訴人停 業、他遷不明，顯見上訴人現今財產狀況與被上訴人訂約時相比，顯然減少 而有難為對待給付之虞，故被上訴人依民法第二百六十五條規定，在上訴人 未就應返還被上訴人之買賣價金及賠償遲延違約金提出相當擔保前，被上訴 人拒絕返還系爭三一五號不動產。
⒊民法第二百六十五條有關不安抗辯權之規範對象雖係「當事人之一方，應向 他方先為給付者」，惟依舉輕以明重之法則，若有向他方先為對待給付者得 主張不安抗辯權，則應為同時履行抗辯者更能主張該項權利。 ㈢附帶上訴人行使解除權之前，已因附帶被上訴人之給付遲延二百八十天，依系 爭買賣契約約定，附帶上訴人得向附帶被上訴人請求給付違約金，縱令其後附 帶上訴人依同法第三百五十九條或第二百五十六條之規定解除該契約，惟依民 法第二百六十條規定，仍不妨礙附帶上訴人請求遲延之違約金。又債務不履行 ，本包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，故同法第二百二十六條規定 所指之「不履行」損害賠償，自亦包括給付遲延之損害賠償在內。從而附帶上 訴人依同法第二百五十六條解除契約時，亦可將附帶被上訴人給付遲延之損害 納入不履行之損害之內，請求附帶被上訴人賠償。 ㈣依臺北市建築師公會八四（十）會字第○六六九號函所檢附之八十（九）會字 第○九四八號函說明項第二點中，就開工日之認定係謂：「依建築習慣之用語 定義及解釋，以契約上之約定或註明為主」。而兩造於系爭買賣合約書第三條 中已約定：「甲方（即附帶上訴人）同意第二條應交付房地總價款，依附件一 之付款分配明細表之進度付款」，顯見該附件一之付款分配明細表乃為兩造契 約之一部。故附帶被上訴人於八十一年四月十七日，以已開工為由向附帶上訴 人收取開工款，則該「八十一年四月十七日」，即為兩造在契約上之約定或註 明無疑，自應優先於建築習慣解釋而適用，即應以八十一年四月十七日作為本 件之開工日，而非八十一年九月八日。
㈤下雨有下毛毛雨、小雨及大雨之分，建築物主體完成後，亦可在下雨天從事內 部裝修，非下雨即無法工作。且事實上，當地當時「是否降雨」及「可否施工 」，依台北市建築師公會於八十四（十）會字第○七八八號函之意見，應由承 建者與監造者協商認定，且通常該認定係記載於工作日報表上，附帶被上訴人 拒不提出或無法提出該日報表，用以舉證證明其有因下雨而不能施工之情形， 則其主張應將全部有降雨量記錄之天數扣除在工作天之外，要無可採，則在八 十一年四月十七日開工至八十三年八月十日竣工之八百四十六個日曆天內，扣 除星期日、國定假日、民俗節日計一百六十五日之不能工作天數，再減契約約 定之四百天，剩餘之日數為二百八十天，即為附帶被上訴人遲延完工之天數。 依系爭買賣合約書第七條規定，附帶被上訴人即應給付附帶上訴人甲○○及乙 ○○二人遲延違約金各八十三萬七千二百元及六十九萬七千二百元，扣除附帶 上訴人於原審勝訴之金額，附帶被上訴人應再給付甲○○及乙○○遲延違約金 各七十六萬二千四百五十元及六十三萬四千九百五十元。 三、證據：除援用歷審提出之證據外，補提：
㈠名高建設股份有限公司之最新變更登記事項卡一份； ㈡工作天數計算表一件；
㈢桃園縣稅捐稽徵處八九桃稅工字第八九一二○○八三號函一件； ㈣台灣省北區國稅局桃園縣分局第八九○七四二四○號函一件； ㈤蘆竹鄉○○段二○三之二一、二○三之二九、二○三之一○一及二○三之一一 八地號土地登記謄本各一件；
㈥被上訴人所有土地之公告現值計算表；
㈦桃園縣蘆竹鄉○○段三一五、三四九及三五○建號之建物登記謄本； ㈧臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一五三七號民事判決； ㈨名高公司基本資料查詢表等為證；
並聲請向桃園稅捐稽徵處函詢上訴人是否繼續營業中、向北區國稅局桃園縣分局 函詢上訴人之財產狀況。
理 由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事， 爰准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：渠等二人於八十年十一月二十一日分別向上訴人購買坐落桃 園縣蘆竹鄉○○段二Ｏ三之二一、二Ｏ三之二九、二Ｏ三之八三等地號土地上興 建「桃園家天下」編號Ａ九及Ａ十一之房屋及其坐落基地各一戶（下稱系爭房地 ）。上訴人於售屋之初，持廣告圖向渠等陳稱：房屋前及側方均有庭院，乃庭園 別墅，並於買賣契約書尾頁加劃庭院之比例圖，以示保證，渠等分別繳交價款二 百九十九萬元及二百四十九萬元。詎其後渠等始發現系爭房地不僅無庭院存在， 且緊鄰馬路不適於居住，上訴人興建之房屋有減少價值及減少通常效用與契約預 定效用之重大瑕疵，更欠缺其所保證之品質，亦屬給付不能，渠等爰依第三百五 十九條、三百六十條規定解除系爭買賣契約（另主張詐欺部分業已撤回），並以 起訴狀繕本送達為解除契約意思表示之通知，訴請上訴人返還渠等前所繳納之價 金及受領翌日起算之法定遲延利息。另兩造原約定系爭建物應自開工日起四百個
工作天內完工，上訴人於八十一年四月十七日開工，遲至八十三年八月十日始竣 工，計遲延二百八十天，依約應分別給付被上訴人甲○○違約金八十三萬七千二 百元，及被上訴人乙○○六十九萬元七千二百元等情，共計求為命上訴人應給付 被上訴人甲○○三百八十二萬七千二百元，暨自如附表一所示各金額及利息起算 日起算之法定遲延利息；上訴人應給付被上訴人乙○○三百一十八萬七千二百元 ，暨自如附表二所示各金額及利息起算日起算之法定遲延利息等情（原審判命上 訴人應給付被上訴人甲○○三百零六萬四千七百五十元、被上訴人乙○○二百五 十五萬二千二百五十元，並各加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，上訴 人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴）。 上訴人則以：伊未曾就系爭房屋之庭院為保證，且被上訴人於申請建築執照時， 即已知悉無庭院，嗣兩造業已達成和解，即伊以地下車位或補貼十萬元予被上訴 人。又系爭房屋並無逾期完工情事，自不應給付違約金予被上訴人。另伊如應返 還被上訴人前所繳納之價金，則伊對被上訴人應負有返還移轉登記之三一五、三 四九、三五０建號建物部分提出同時履行抗辯等語，資為抗辯。三、查被上訴人甲○○、乙○○於八十年十一月二十一日分別向上訴人買受坐落桃園 縣蘆竹鄉○○段二Ｏ三─二一、二Ｏ三─二九、二Ｏ三─八三等土地內之「桃園 家天下」編號Ａ九及Ａ十一房屋及坐落基地各一戶，被上訴人甲○○購買之房屋 價款為三百二十六萬四千元、土地價款為七百六十一萬六千元，合計一千零八十 八萬元，被上訴人乙○○購買之房屋價款為二百七十二萬四千元、土地價款為六 百三十五萬六千元，合計九百零八萬元，被上訴人甲○○、乙○○業已分別繳交 價款二百九十九萬元及二百四十九萬元，各次繳款日期詳如附表一、二所示。又 編號Ａ九及Ａ十一之房屋興建完成後，屋前並無上訴人於廣告上所述及契約末頁 附圖所示之庭院，門前即為道路，上訴人迄今尚未交付房屋予被上訴人，惟已將 附表三編號一所示土地及建物移轉登記予被上訴人甲○○、附表三編號二所示土 地移轉登記予被上訴人乙○○等情，業據被上訴人提出「家天下房屋及土地預定 買賣契約書」二份、廣告多紙、現場照片二幀、土地及建物登記簿謄本附卷可參 （原審卷十至三四頁，上更㈠卷一九、二０、四一、四九至六六頁），並為兩造 所不爭，應堪信為真實。
四、上訴人雖以：伊未曾就系爭房屋之庭院為保證，被上訴人於申請建築執照時，即 已知悉無庭院，兩造業已於八十二年五月三十一日達成和解等節置辯。經查： ㈠觀之兩造簽訂之兩份買賣契約書末頁均繪有庭院比例圖（原審卷二０、三一頁） ，其上有被上訴人、上訴人簽約時之法定代理人吳淑敏蓋章，上訴人不否認吳淑 敏印文為真正，惟辯稱：係銷售人員所為，上訴人不知情云云，惟上訴人法定代 理人之印文既為真正，則此記載推定為真正，銷售人員乃名高公司之代理人，其 所為之行為效力及於上訴人，上訴人自不能以不知情而推諉其責。 ㈡又查系爭「家天下」房屋係先銷售再建造，建築執照核發後，放樣時上訴人之人 員才知悉屋前為既成道路，遭他人占用等情，業據証人即上訴人當時之總經理羅 必張証述在卷（上更㈠卷一０五頁）；且建築執照之申請係由上訴人委請建築師 許慶堉為之，亦經證人許慶堉在原審結證明確（原審卷一三七頁反面），上訴人 未爭執上開二位證人之證詞，自堪採信。上訴人未舉證證明其於申請建築執照時
即已知會被上訴人，則被上訴人衡情無從知悉庭院變動之情。 ㈢再觀上訴人提出之協議書（原審卷五六頁），其上雖列被上訴人為出席人員之一 ，惟該協議書並未明確記載兩造業已達成和解之意旨。另斟酌上訴人於八十三年 十二月三十日仍寄發存證信函予被上訴人，催請洽談有關催無庭院使用之損失賠 償事宜，有存證信函二份在卷可參（原審卷七一至七四頁）；輔以曾參與協議之 客戶林訓毅其後至八十四年十月四日另與上訴人簽訂他紙協議書（原審卷一五四 頁），及證人即上訴人當時之總經理羅必張亦證陳：上訴人迄未依協議興建Ａ棟 前面之圍牆云云在卷（原審卷一五二頁），堪認：上訴人於八十二年五月三十一 日雖曾與各客戶協議，並將會議內容作成紀錄，惟兩造間並無達成和解意思表示 合致之意。故上訴人辯稱兩造就庭院問題業已達成和解，亦不足採。五、依上所陳，上訴人於銷售時提出之廣告圖上宣稱：「承襲陽明山高貴傳統的庭園 別墅」、「戶戶園中園，不僅面對花園散步道，更有自己的前庭後院大空地」等 語，復於兩造簽訂之買賣契約書末頁畫上庭院之比例圖，輔以上訴人提出八十二 年五月三十一日協議書內載：「：：：住戶前面庭院：：：」云云（原審卷五六 頁），上訴人八十三年十二月三十日致被上訴人之存證信函陳稱：「：：：原先 所規劃之前院，遭道路所占用：：：」等語（原審卷七四頁），堪認：被上訴人 依廣告引誘，認系爭房屋興建後確為庭園別墅，得以享受面對花園散步道、擁有 自己的前庭大空地，因而與上訴人約定末頁之庭院比例圖，是兩造間買賣標的物 確將房屋前方具有庭園作為契約內容之一部分，即房屋前方具有庭園為契約預定 之效用。而系爭建物興建完成後，屋前確無庭院，開門即臨道路之情，亦據本院 前審法官至現場履勘明確，有勘驗筆錄在卷可憑（上卷六四頁），顯見系爭房屋 已非庭園別墅，至為灼然，故縱如上訴人所言總面積並無減少，亦不能達到上開 契約之預定效用，為有瑕疵之標的物，且此瑕疵之存在使被上訴人購買系爭房屋 之目的無法達到，構成重大瑕疵。按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法 第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；惟在危險移轉前，買受人已發 覺其有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，苟瑕疵已確定無法除去，應認 為買受人在危險移轉前即得行使瑕疪擔保請求權，最高法院四十九年台上字第一 二四六號判例、五十一年度台上字第九三一號判決參照。是故系爭房屋雖尚未交 付予被上訴人，惟上訴人已確定無從補正，依前開意旨，被上訴人仍得行使物之 瑕疵擔保請求權。本件被上訴人以系爭房屋前方並無庭園，無法達到契約預定效 用，爰依民法第三百五十九條規定解除契約，並以原審起訴狀繕本送達上訴人為 解除契約之意思表示通知，上訴人收受起訴狀繕本之送達，故被上訴人解除契約 合法有效。從而，被上訴人請求上訴人返還前已繳納之價款，及各自如附表一、 附表二所示利息起算日（即上訴人受領各次款項之翌日）起算之法定遲延利息， 與民法第二百五十九條第二款規定相符，應予准許。六、本件被上訴人依民法第三百五十九條規定解除契約，為有理由，已如前述，則其 另基於民法第二百五十六條給付不能之規定解除契約，即毋庸再予審酌，併此敘 明。
七、上訴人另主張：本件若被上訴人如主張回復原狀有理由者，伊則依法得行使同時
履行抗辯權，即被上訴人二人應同時將伊移轉登記之土地，被上訴人甲○○並應 將三一五、三四九、三五０建號等建物移轉登記返還予伊等語。被上訴人則以： 甲○○僅向上訴人買受三一五建號之建物，並未買受三四九及三五○建號之建物 ，上訴人於另案主張基於信託關係請求被上訴人甲○○返還三四九、三五○建號 之建物，非基於本件買賣關係；至於三一五建號之建物，上訴人亦不得對被上訴 人甲○○主張同時履行抗辯權，被上訴人甲○○依民法第二百六十五條規定主張 不安抗辯權云云置辯。經查：
㈠本件上訴人基於本件買賣契約，將附表三編號一所示之土地及三一五建號之建物 （即買賣標的房地）移轉登記予被上訴人甲○○，附表三編號二所示之土地移轉 登記予被上訴人乙○○，有土地及建物登記簿謄本可稽（上更㈠卷四九至六六頁 ）。而被上訴人二人解除本件買賣契約為合法有效，則依民法第二百五十九條之 規定，雙方互負回復原狀之義務，即於上訴人返還價款及受領日起算之遲延利息 予被上訴人之同時，被上訴人應分別移轉登記上開不動產予上訴人，二者間具有 對價關係，故上訴人就此部分主張同時履行抗辯權，為有理由。雖被上訴人以： 上訴人現今財產顯形減少，故渠等行使民法第二百不安抗辯權云云，惟按民法第 二百六十五條之不安抗辯權與同法第二百六十四條之同時履行抗辯權，二者異其 性質，既有前者，不能仍認後者之存在，最高法院五十七年台上字第三０四九號 判例明揭此旨。本件兩造間互負回復原狀之義務，處於同等對價之關係，上訴人 得行使同時履行抗辯權，故被上訴人自不得再行使不得併存之不安抗辯權。是故 ，於上訴人依原判決第一、二項分別給付與被上訴人甲○○、乙○○之同時，被 上訴人甲○○應將附表三編號一、乙○○應將附表三編號二所示不動產移轉登記 予上訴人。
㈡再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同 一之雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務因同一之 雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係 者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五０號判例可供 參照。上訴人另就登記於被上訴人甲○○名下之建號三四九、三五０建物，亦主 張行使同時履行抗辯權云云，惟查上訴人於另案訴請被上訴人甲○○移轉登記返 還上開三四九、三五０建號二建物予伊之案件中（臺灣臺北地方法院八十五年度 重訴字第一五三七號），係主張：伊基於信託關係而將三四九、三五０建號建物 登記於被上訴人甲○○名下云云，此有該判決附卷可參（本院卷九一至一０三頁 ），顯見：上訴人將三四九、三五０建物之建物登記於被上訴人甲○○名下，與 本件買賣契約無涉，即與本件被上訴人主張之解除契約回復原狀請求權間並非基 於同一法律關係，則揆諸上開判例意旨，上訴人自不得行使同時履行抗辯權。八、末查被上訴人主張：上訴人自八十一年四月十七日開工，至八十三年八月十日竣 工，扣除其間之星期例假日一百六十五日，計遲延二百八十日，爰依契約書第七 條約定請求上訴人給付遲延違約金一節。經查： ㈠依系爭房屋及土地預定買賣契約書第六條第一項前段：「本建物之建築工程預定 自開工日起四百個工作天竣工，並以使用執照取得日為竣工日期」、第七條：「 前條完工期限，乙方（按指上訴人）應負責履行，如有逾期時，每逾一日，乙方
應按甲方（即被上訴人）已繳並兌現之價款千分之一計算遲延違約金付予甲方： ：：」。是此部分之爭執重點即在於：上訴人是否有逾期竣工之情事？ ㈡查系爭房屋於八十三年八月十日經桃園縣工務局核發並取得八三桃縣工建使字第 四五七號使用執照，有該使用執照在卷足稽（原審卷三五頁），並為兩造一致陳 述，足堪採信。惟所謂「開工日」，應何所指？經查建築習慣用語定義及解釋， 以契約上之約定或註明為主，若無約定或註明，一般依下列方式為之：㈠建築及 相關法令已有規定或解釋者，依其規定或解釋。㈡民間用語與建築用語不一致或 含混不清者，依建築習慣解釋之，業經臺北市建築師公會於八十四年七月三日以 （八四）十會字第０六六九號函覆在案（原審卷一００、一０一頁），足知：就 建築慣用語之定義，如契約有約定或註明者，依約定或註明；如無約定或註明時 ，方依建築相關法令或建築習慣解釋。觀之兩造買賣契約書內各條款，並未就開 工日予以具體約定，僅有附件一（繳款明細表）中列有「開工款」一詞，本件上 訴人於八十一年四月十七日通知被上訴人繳納「開工款」，被上訴人亦如期繳交 開工款，堪認：兩造已明確約定，於上訴人通知被上訴人繳交開工款之八十一年 四月十七日為「開工日」。是系爭建物工程應以八十一年四月十七日為開工日， 以八十三年八月十日為竣工日，共計歷時八百四十六日。上訴人主張以起造人向 主管機關申報開工手續核准之日為「開工日」，尚嫌無據。 ㈢再所謂「工作天」，係以得以工作之天數為工程期限，除前述扣除原則外，任何 致使工程無法進行及不可歸責於施工責任之天數均扣除之，有上開台北市建築師 公會回函可憑。若遇雨天，依一般建築慣例，通常係以「當地、當時是否降雨」 及「可否施工」為據，由承建者與監造者協商認定，此亦經台北市建築師公會以 八四（十）會字第Ｏ七八八號函答覆明確；再證人即系爭建物興建工程之監造人 許慶堉建築師到庭結證：「依工程慣例，工作天的計算，如早上下雨，整天不計 工作天，中午以後下雨算半天，星期六一般算一天，只要一下雨就不上工，上工 的決定由工地主任決定：：：一般工地施工日報表給業者一份」等語（原審卷一 三七頁）；另參酌內政部於七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函就 「營繕工程計算方式」中揭示之「工程契約規定為工作天者，其工作天指工地 能實際工作之天數，但有左列情事之一且全天確無法到工地施工者得不計工作天 ㈠不可歸責於承攬人之事由：：：㈡因氣候因素，須經定作人人員認可者：⒈雨 天之雨量已達影響正常工作之進行：：：⒉路面工程因雨積水致全部工程或要徑 作業不能進行者。⒊建築工程從事室外粉刷、裝修、油漆等因雨潮致全部工程或 要徑作業不能進行者。⒋基礎工程因積水或水患，雖承攬人已善盡抽水責任，尚 全部工作無法施工或要徑作業不能進行者，㈢國定、習俗、假日」等語（本院卷 一一三至一一五頁），可見：本件建物興建工程進行中，工作日之計算，扣除星 期例假日、民俗節日及國定假日外，若逢雨天是否施工，應由工地主任視施作之 工程項目為何具體決定，非一概以氣象紀錄之降水量作為認定標準，而工地主任 之決定事後胥視工作日報表之記載。經前審及本審屢次要求上訴人提出工作日報 表，以供參酌系爭工地若逢雨天即因而不能施工之情，惟上訴人迄未提出，並據 報業已滅失（本院卷八三頁），致本院無從明瞭施工情形及降雨是否影響施工之 情事，則上訴人主張對其有利之事實即應將非假日之雨天應扣除在外云云（原審
卷六一頁），即非可採。依上，自八十一年四月十七日至八十三年八月十日止， 共計八百四十六日，扣除其間之星期例假日、國定假日及民俗節日共計一百六十 五日（原審卷七五頁），再扣除契約約定之工作日四百天，上訴人共計逾期竣工 二百八十一日（000-000 -000=281）。 ㈣查本件上訴人於八十三年八月十日本件工程取得使用執照時，即已發生竣工遲延 之情，則上訴人依上開契約書第七條約定，即負有給付遲延違約金與被上訴人之 義務，故縱令被上訴人其後於本件起訴時解除契約，亦不影響被上訴人其前得請 求上訴人依約給付遲延違約金之權利。依被上訴人甲○○已繳價款二百九十九萬 元、被上訴人乙○○已繳價款二百四十九萬元計算，按每日千分之一計算，上訴 人應給付被上訴人甲○○遲延違約金（0000000x0.001 x281= 840190），應給付 被上訴人乙○○遲延違約金六十九萬九千六百九十元（0000000x0.001x 281 = 699690）。從而，被上訴人甲○○於原審請求上訴人給付遲延違約金八十三萬七 千二百元，原審僅准許其中七萬四千七百五十元，甲○○就敗訴部分提起附帶上 訴，請求附帶被上訴人再給付七十六萬二千四百五十元；乙○○於原審請求上訴 人給付遲延違約金六十九萬七千二百元，原審僅准許其中六萬二千二百五十元， 請求附帶被上訴人再給付六十三萬四千九百五十元，均屬有據，應予准許。九、上訴人再以：伊已將系爭房地移轉登記予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○就兩 造所約定之他戶建物遲遲不肯移轉登記予伊，業已違約違成損害，至少已達四百 八十七萬八千元，若有遲延之損害發生，伊自得以此損害金予以抵銷被上訴人之 請求金額云云（上更㈠卷一一四頁反面）。惟上訴人未舉證證明其確受有損害四 百八十七萬八千元，是其主張以此損害金與被上訴人之請求金額互相抵銷，尚乏 實據，不應准許。
十、綜上所述，上訴人基於系爭房屋有重大瑕疵而解除契約，洵屬正當，故被上訴人 甲○○訴請上訴人返還已繳價金二百九十九萬元及如附表一所示利息起算日之法 定遲延利息，被上訴人乙○○訴請上訴人返還已繳價金二百四十九萬元及如附表 二所示利息起算日起算之法定遲延利息，有其依據。另被上訴人甲○○請求上訴 人應給付遲延違約金八十三萬七千二百元，被上訴人乙○○請求上訴人應給付遲 延違約金六十九萬七千二百元，亦為有理由。
原審判命上訴人返還甲○○繳納之價款二百九十九萬元、附表一所示利息及給付 違約金七萬四千七百五十元，判命上訴人返還乙○○繳納之價款二百四十九萬元 、附表二所示利息及給付違約金六萬二千二百五十元部分，核無不當，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟因上訴人 提出同時履行抗辯，為有理由，故應就兩造間互負回復原狀之義務，為同時履行 判決如主文第二、三項所示。
除原審判決之違約金之外，附帶上訴人甲○○請求附帶被上訴人再給付七十六萬 二千四百五十元，附帶上訴人乙○○請求附帶被上訴人再給付六十三萬四千九百 五十元，為有理由，應予准許，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有 未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院將原判決此部分予以廢棄改判，並依兩造之聲請定相當之擔保額，准許各該假 執行及免為假執行之聲請。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十 三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、 第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表三：
編號 不 動 產 備 註
一 土地：桃園縣蘆竹鄉○○段二０三─一三七地號， 上訴人移轉登記予被 面積一一０平方公尺（所有權全部） 上訴人甲○○。 建物：門牌桃園縣蘆竹鄉○○街一０二號，
面積三一四．五七平方公尺（建號三一五） 〞
（所有權全部）
二 土地：桃園縣蘆竹鄉○○段二０三─一三九地號， 上訴人移轉登記予被 面積九０平方公尺（所有權全部） 上訴人乙○○。
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