給付違約金
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,100年度,26號
TCHV,100,建上,26,20160119,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 100年度建上字第26號
上訴人即
被上訴人　　臺中市政府
法定代理人　林佳龍　
訴訟代理人　陳漢洲律師
　　　　　　陳嘉宏律師
被上訴人　
即上訴人　　鄉林建設事業股份有限公司
法定代理人　賴正鎰　
訴訟代理人　林錦隆律師
　　　　　　王有民律師
複代理人　　劉上華　
　　　　　　陳瑾瑜律師
上列當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國100年2月1日
臺灣臺中地方法院97年度重訴字第549號第一審判決各自提起上
訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回臺中市政府後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（已確定部分除外)之裁判均廢棄。前開廢棄部分，鄉林建設事業股份有限公司應再給付臺中市政府新台幣48,934,450元及自民國97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
臺中市政府其餘上訴及鄉林建設事業股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用(已確定部分除外)，由鄉林建設事業股份有限公司負擔百分之八十八，餘由臺中市政府負擔。本判決第二項命鄉林建設事業股份有限公司給付部分，於臺中市政府以新台幣1,631萬元為鄉林建設事業股份有限公司預供擔保後得假執行，但鄉林建設事業股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣48,934,450元為臺中市政府預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、查被上訴人即上訴人鄉林建設事業股份有限公司(下稱鄉林 建設公司)於原審雖以本件係屬行政事件，否認普通法院對 本件訴訟有管轄權，但因本案係兩造間於系爭BOT契約簽約 以後，就履約及契約內容所生之爭議，非關最優申請人之選 定，依其性質係屬私法事件，故普通法院就之應有管轄權， 鄉林建設公司於本院就此亦不爭執(本院卷二第185頁反面) ，故本院對本件訴訟自有審判權。又上訴人即被上訴人臺中



市政府（下稱臺中市政府）之法定代理人原為胡志強，惟於 民國(下同)103年12月25日已變更為林佳龍，並經其於104年 12月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第15頁），經核無 不合，應予准許，合先敘明。
二、次查，臺中市政府於原審判決後，就原審駁回其請求之部分 提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回臺中市政府在第一 審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命該部部分訴訟費用負 擔之裁判均廢棄；㈡前開廢棄部分，鄉林建設公司應再給付 其新台幣（下同)181,823,883元及法定遲延利息。嗣於104 年12月15日具狀將其上訴金額，由181,823,883元減為130,0 80,000元(本院卷三第2頁)，核係屬不變更訴訟標的，而單 純減縮其聲明所請求之金額，依民事訴訟法第446條第1項但 書之規定，與同法第255條第1項第3款之規定並無不合，併 此敘明。
乙、實體方面
壹、臺中市政府方面
一、臺中市政府於原審起訴主張：
㈠、兩造於93年5月12日簽訂臺中會展中心開發興建暨營運契約 （下稱系爭契約），且契約之標的僅限於臺中會展中心之開 發興建營運，使用開發之基地亦僅限於台中市○○區○○段 0000號土地，並不包括與鄰近交通轉運站（下稱交七轉運站 ）用地進行整體聯合開發。經扣除行政審查及不可歸責於鄉 林建設公司之事由計475日後，鄉林建設公司就系爭臺中會 展中心，應於97年2月28日前完工並開始營運。㈡、然迄至96年12月底，鄉林建設公司工程已嚴重落後，實際之 工程進度，僅達百分之39.5，較預定進度百分之95相差甚遠 ，經多次要求改善，仍未見臺中市政府趕工完成，臺中市政 府不得已乃依系爭契約第14條第2項第1款、第18條第3款之 約定，於97年7月17日依府經發字第0000000000號函終止系 爭契約。依兩造於96年7月10日另行簽立之「臺中會展中心 開發興建暨營運補充契約」（下稱系爭補充契約）第1條之 約定，本件既因可歸責於鄉林建設公司之事由，經臺中市政 府依契約第18條第3款終止系爭契約，且因鄉林建設公司已 將其因工程施工所開挖之土方出售予第三人，則鄉林建設公 司依上開約定，自應將相當之土石價值返還予臺中市政府。㈢、復按，違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已 發生者，不因其契約解除而謂並無違約之情，自無因契約解 除而隨同消滅之理，此有最高法院61年台上字第2922號判例 ，62年第3次民事庭決議足參，上開判例決議於終止契約時 亦應同一解釋，是系爭契約雖已終止，鄉林建設公司就契約



終止以前已發生之違約金，仍應負擔賠償之責。總計，自臺 中市政府於97年2月29日書面通知限期改善之日起至系爭契 約終止之日（同年7月17日)止，共遲延139日，依每日違約 金30萬元計算，臺中市政府計得請求違約金4,170萬元。㈣、為此，爰依系爭補充契約第1條、不當得利法律關係及系爭 契約第14條第2項第4款第2目之約定提起本訴。㈤、對鄉林建設公司抗辯之陳述：
⒈臺中市政府並無怠於審查設計圖說及違反協力義務之處，且 兩造為配合鄉林建設公司雖於93年6月10日另簽訂「臺中市 第七期重劃區臺中國際會議及展覽中心興建營運案設定地上 權契約」（下稱系爭地上權契約），然鄉林建設公司係於開 發時程屆滿後之97年3月6日始向伊申請系爭土地之地上權設 定登記，可見該地上權登記與臺中會展中心施工進行非立於 互為對待給付之關係，鄉林建設公司主張同時履行抗辯拒絕 給付，並無理由，臺中市政府終止系爭契約，並無不合。 ⒉復查，鄉林建設公司一再違反契約所定之工程進度，僅為求 聯合開發目的之達成，致系爭台中會展中心之完工遙遙無期 以致於最後完工期限屆滿時工程進度僅達40%，不僅主建築 完全沒有動工，細部計畫亦未定案，僅留下大型坑洞，嚴重 影響臺中市政府及全體市民之利益，雖臺中市政府於98年7 月擬就系爭土地規劃「台中大都會地標廣場BOT案」並進行 招商，惟該案無法順利招標，而僅能另行規劃進行景觀綠美 化工程，故與訴外人義和營造工程股份有限公司（下稱義和 公司）簽立「台中國際會展中心基地景觀綠美化工程契約」 ，並支付義和公司2億3,637萬9,000元工程款，以進行系爭 土地坑洞填補及綠美化工程。至台北市土木技師公會固鑑定 鄉林建設公司支出勞務及材料費為300,111,799元，但其中 設計主體之建築費用，涉及智慧財產權，後人根本無法援用 ，臺中市政府甚至尚須支付工程款另請廠商進行填補及綠美 化，並未受有任何利益，故不符不當得利之要件，鄉林建設 公司以其已投注資金449,943,499元或446,255,074元，主張 臺中市政府受有相當之不得當利，並為抵銷之抗辯，自不足 採。
二、於本院補充陳述：
㈠ 按關於兩造間是否已合意系爭會展中心要與交七轉運站合併 整體開發？鄉林建設公司主張應扣除之工期是否可採？及臺 中市政府是否有怠於審查及未盡協力之義務？鄉林建設公司 可否行使同時履行抗辯權及臺中市政府終止系爭BOT契約是 否合法？業經鈞院103年度建上更㈠第13號確定判決認定： ⒈兩造所訂立系爭契約之標的，應僅限於台中會展中心之開發



興建暨營運，並不包括與鄰近交七轉運站用地進行整體聯合 開發。
⒉鄉林建設公司主張本案係因可歸責於臺中市政府之事由，怠 於審查系爭BOT案之變更設計及細部設計，有未盡契約之協 力義務，致其無法依約履行，並以臺中市政府未為地上權登 記，而為同時履行抗辯及主張本件應再扣除臺中客運票亭占 用之153天期間、變更設計申請案補正之法定6個月計180天 期間，及自96年10月29日起至97年7月15日止共260天重行設 計期間，均不可採。
⒊兩造間於93年5月12日所訂立之系爭契約，已經臺中市政府 行使終止權而發生終止之效力，系爭契約法律關係已不存在 。兩造於鈞院前開確定判決，既已就上開重要爭點加以攻防 並經法院詳細審查後加以判斷，對本案應具有爭點效，兩造 關於原審判決所列爭執事項㈠、㈡、㈣、㈤點(見原審判決 第28頁之四以下)，即不得為任何相反之主張或判斷。 ㈡系爭契約第18條第3款不以鄉林建設公司就土地使用或利用是 否有違反契約或開發計畫書內容為限。
⒈依系爭合約第18條第3款約定「本契約之土地有以下情形之 一…三、乙方違反本契約或開發投資計畫書內容者」得終止 契約，並無限於本契約之土地使用或利用方式有積極違反契 約或開發投資計畫書始構成該條終止合約之事由，原審判決 理由認系爭契約第18條第3款所規範之意旨，係令被告(即鄉 林建設公司)應依契約約定之內容或開發投資計畫書所載內 容使用系爭25-1地號土地開發興建台中會展中心，不得做其 他用途使用，顯然不當限縮該條款之文義解釋。 ⒉系爭契約第18條條文各款，已將所有終止事項均涵蓋在內， 此為機關為保障終止權常見之契約範例，故契約中如有其他 終止契約條款，應產生「終止契約條款競合」之關係，僅如 因違反契約開發時程而終止契約，必須符合契約第14條所定 要件而已。原審判決所謂：「系爭契約第18條第3款所規範 之意旨，應不包括系爭契約第14條第1項第2款第1目所指情 形」，係對契約體系與條款解釋之誤解。
⒊臺中市政府縱使不能以前開補充契約請求返還土石價值為請 求權之依據，亦得依不當得利之法律關係，請求返還土石之 利益。蓋鄉林建設公司為開發基地、興建地上物而開挖基地 土方之行為，雖本於終止前有效之系爭契約，然系爭土地為 臺中市政府所有，開挖基地所取得之土方，除非兩造另有約 定，否則土石價值當亦屬臺中市政府所有，且依系爭契約之 約定，鄉林建設公司僅可進行「開挖基地土方」之行為，尚 不及取得土方所有權，原審未詳加分辨這當中之區別，容有



誤解。臺中市政府自得依不當得利之規定，請求鄉林建設公 司返還因出售土方所得之利益。
⒋就鄉林建設公司應返還相當土方之價值，同意依下包商太裕 營造有限公司出售予第三人之數量及售價，即每立方公尺21 0元，共540,000立方公尺計算，合計共113,400,000元。 ㈢臺中市政府業以書面通知命鄉林建設公司限期改善，符合契 約書第14條請求違約金之要件，且本件違約金之約定並無過 高，不應酌減。：
⒈查鄉林建設公司未依約於97年2月28日前完成台中會展中心 之興建工作後，臺中市政府曾於97年2月29日以府經發字第0 000000000號函通知該公司:應於97年3月7日前回覆是否得於 97年7月15日前完工；嗣於同年3月14日復以府經發字第0000 000000號函通知應於97年3月21日前明確回覆是否得於97年7 月15日前完工並營運，復於97年3月31日又以府經發字第000 0000000號函文通知鄉林建設公司於97年4月7日最終期限前 回覆得否於97年7月15日前完工，以作為審酌繼續履行契約 之參考，足證臺中市政府已依約先以書面通知鄉林建設公司 限期改善，顯已踐行書面通知之程序，臺中市政府自得請求 違約金。
⒉又查，系爭開發案投資總金額超過29億，當中工程營建項目 即超過8億餘元（見原審卷內原證八開發投資計畫書113-114 頁），如此計算每日懲罰性違約金佔總工程營建費用約0.00 03，不到千分之一，又系爭契約設有違約金總額之上限，何 來過高之情形？再按，系爭工程於完工期限97年2月28日時 僅勉強達40％施工進度，現場為大型坑洞已如前述，這期間 上訴人不僅必須租用抽水設備不停抽水以維護公共安全，最 後會展中心BOT案也因此無法進行，甚至必須花費至少236,3 79,000元，委請其他廠商進行系爭基地坑洞部份填補工程及 綠美化工程，鄉林建設公司為國內大型建設公司，對於前揭 契約內容應有足夠之磋商能力，基於私法自治原則，法院自 應尊重當事人基於契約自由之約定內容，當事人之任何一造 ，亦應審慎行使契約自由權，若未能舉證證明契約所約定為 違約金內容確實有過高之情事，不應僥倖期待法院予以酌減 之可能，原審判決為酌減違約金，尚有未合。
㈣、對於鄉林建設公司為履行系爭契約曾給付臺中市政府履約保 證金63,205,550元，鄉林建設公司已指定將該履約保證金抵 充臺中市政府有關本件損害賠償之請求，故同意履約保證金 得為抵銷，捨棄之前所為鄉林建設公司履約保證金尚不得返 還及不符合抵銷適狀之主張。
貳、鄉林建設公司方面




一、鄉林公司於原審之抗辯：
㈠、臺中市政府主張終止系爭契約不合法。
⒈伊並未違反系爭契約第6條第3款所約定之最遲開發期限。 查臺中市政府無論在系爭契約訂定之前或之後所作所為，均 一致指示伊應就臺中會展中心與交七轉運站用地進行聯合開 發；且系爭契約業已明定交七轉運站開發時應與本案做聯合 開發，則伊為辦理兩案聯合開發納入設計規劃所致之時程延 宕，係屬伊為履行系爭契約之約定而不可歸責於伊，且若非 不可歸責於伊之事由，即屬行政審查時間，自不應計入工期 。是臺中會展中心之完工時程除扣除臺中市政府所同意之47 5天外，至少應延至99年4月29日。且因臺中市政府就其於94 年6月27日所提出之細部設計圖說，迄未完成審議，復就伊 於97年7月1日、97年7月15日所提送之修正設計圖說，無正 當理由拒絕審查，致其僅能施作基地開挖、擋土柱、地錨等 基礎工程而無法進行主體工程，故於臺中市政府審查通過前 之時間（即94年6月27日迄今），均不得計入工期，甚至， 自97年7月15日起之時間，亦不應計入30個月之工期。 ⒉臺中市政府未履行配合辦理地上權登記之給付義務，伊得主 張同時履行抗辯。
查臺中市政府依系爭契約第4條、第9條第4款及促參法第15 條所訂定之系爭地上權契約，負有將系爭土地設定地上權 登記予伊之主給付義務，且該給付義務涉及伊投入資金建設 之信用擔保與將來法律地位之穩固性，自與伊興建會展中心 之給付義務間，互有對價關係或相牽連，惟臺中市政府迄至 目前為止仍未完成此部分地上權登記前，伊自得主張同時履 行抗辯而拒絕自己之對待給付，故伊並無違約。 ⒊臺中市政府未定合理期限並以書面通知伊限期改善，不得依 系爭契約第14條第1項第2款第1目為終止。 姑不論兩造就伊是否有未依最遲開發進度完成已有所爭執， 縱依臺中市政府所言，本案最遲開發期限為97年2月28日， 惟其在該最遲開發日期以後所為之函文，包括97年3月14日 府經發字第0000000000號函及97年3月31日府經發字第00000 00000號函，均只是詢問伊是否能於97年7月15日前完工並營 運，並未要求伊必定於該期限內完成，自非上開約定所稱命 限期改善之書面通知。則臺中市政府既迄未依上開約定定合 理期限以書面通知伊限期改善，伊自不可能因在受到通知後 逾期未改善而構成違約，伊自尚未構成該條款第1目所定之 違約事由。
⒋鄉林建設公司就土地之使用並無違反契約或開發投資計畫書 內容之情事，臺中市政府不能依系爭契約第18條第3款約定



終止契約。
查系爭契約第18條第3款約定，作為其終止系爭契約之依據 ，惟上開條款已明白約定：「本契約『之土地』有以下情形 之一者，甲方得隨時終止本約…」可見該違約事由僅限於與 本契約之土地相關者，始得作為終止契約之事由。再就系爭 契約第6條、第14條及第18條第3款條文互核對照以觀，可知 針對開發時程遲延乙節，系爭契約已單獨並明確規定在第6 條及第14條條文中，依特別條款優於普通條款之法理，自無 再將開發時程延誤之情形另為適用第18條約定之必要，準此 ，須係伊對本契約之土地之使用或利用，有違反本契約或開 發投資計畫書內容之情事時，臺中市政府始得依上開條款終 止契約，惟臺中市政府對上開要件事實並未舉證證明，自不 能據以終止系爭契約。臺中市政府主張依系爭契約第18條第 3款規定終止系爭契約，亦不合法。
⒌臺中市政府所為終止契約之行為，違反誠信原則，且係權利 濫用。
查臺中市政府於招商說明書第3頁第16項第5點中，明白將交 七轉運站列為本開發案主要內容及規定，且數度與伊開會確 認此聯合開發案之結論，更要求伊提出整體開發計畫書送經 伊審閱始能施工，伊遂依此結論花費大量時間、人力及金錢 辦理，惟臺中市政府就伊所提出之整體開發計畫書遲遲不予 審議。又臺中市政府於97年7月8日以府經發字第0000000000 號函通知伊應依契約趕工，伊則以同年月14日97鄉建字第00 00000000號回函，除表示確有繼續履約誠意外，且同意配合 臺中市政府所請，暫先繳納1,860萬元作額外之擔保，並積 極投資趕工，詎臺中市政府竟於同年月17日終止契約，顯係 以損害他人為目的，明顯違反誠信原則，係權利濫用，故不 合法。
㈡、臺中市政府主張之懲罰性違約金請求，為無理由。 ⒈按鄉林建設公司並無違反系爭契約第6條第3款規定之最遲開 發進度之情事，而臺中市政府亦未以書面通知命伊限期改善 ，均已如前述，是臺中市政府自無從援引前開約定，請求鄉 林建設公司給付懲罰性違約金。
⒉退而言之，臺中市政府並未證明其因所謂伊之違約而受有任 何實際損害，且目前系爭工程已完成近40％，足徵臺中市政 府並未受有任何損害，違約金應依民法第252條規定酌減至 零，始符公允。
㈢、臺中市政府主張之返還土方價值請求，亦無理由。 ⒈按系爭補充契約第1條之約定係以伊有違反系爭契約第18條 第3、4、5款規定之情事，作為其負有返還基地開挖土石價



值義務之前提要件；而系爭契約第18條所規定之各款終止事 由，須限於與土地有關連之違約情事始足當之，然鄉林建設 公司並無任何在使用土地上有違反本契約或開發計畫書內容 或其他法令之處，自不該當系爭補充契約第1條之構成要件 ，臺中市政府所為返還土方價值之請求，亦屬無據。 ⒉縱認臺中市政府得依系爭補充契約第1條約定請求返還土方 價值，因其下游包商即訴外人太裕營造股份有限公司於94年 12月4日及95年11月29日，分別與訴外人精鑽全實業有限公 司及金豐富有限公司簽訂土石出售同意書，係以每立方公尺 210元計價，故開挖之土石價值應以同意書之總價即1億1,34 0萬元為準。
㈣、本件契約縱經終止，鄉林建設公司亦得以下開債權主張抵銷 。
⒈如認臺中市政府終止契約為合法，則兩造間系爭契約關係歸 於消滅，惟臺中市政府仍享有業經伊投注4億4,994萬3,499 元（嗣於原審100年1月12日更正為4億4,625萬5,074元，見 原審卷五第96頁）資金而使施工達成將近百分之40之利益， 應屬不當得利，伊自得依民法第263條準用第259條第5款之 規定，或依民法第179條之規定，請求臺中市政府返還此部 分之不當得利。至臺中市政府以系爭土地目前係與第三人義 和公司簽立景觀綠美化工程契約，抗辯其未受有利益云云， 惟臺中市政府所應返還之利益範圍，乃係其於受領時所享有 之全部利益均應返還，縱其事後有自行拋棄利益之情事，亦 不影響其所應負返還全部利益之義務。故伊主張以該不當得 利債權金額與臺中市政府於本件請求之金額，相互抵銷。 ⒉伊已給付臺中市政府履約保證金6,320萬5,550元，其亦得主 張抵銷等語。
二、於本院補充抗辯：
㈠﹑關於臺中市政府主張返還土方價值之請求部分： ⒈系爭補充契約第1條規定得請求返還土方價值之構成要件， 僅限於違反系爭契約第18條第3、4、5等3款規定而終止契約 者，不及於同契約其餘所定之終止事由。
⑴查兩造於93年5月12日簽訂系爭契約時，原係本於BOT案之運 作模式，僅於系爭契約第10條第1項課予民間機構即鄉林公司 於期滿或終止契約時，僅需依當時之原狀無償移轉地上物予 臺中市政府，並未就返還土石價值有任何之約定，迄96年間 臺中市政府始就日後倘發生違約情事而終止契約時，如何處 理土方之問題，召開96年5月24日協調會議，兩造於該協調會 中，就鄉林建設公司須將土石價值歸還之事由，明白且具體 限定在違反系爭契約第18條第3、4、5款而終止契約之情形，



雙方並於96年7月10日簽訂系爭補充契約，且於第1條明確列 舉出上揭3款於BOT案期滿或終止時例外得以請求返還土石價 值之事由。
⑵倘兩造訂立該契約之真意，係使鄉林建設公司在遭臺中市政 府依民法終止契約之情況下，均需負返還土方價值之義務者 ，則將系爭補充契約修改為「因可歸責於乙方之事由終止契 約時，乙方應負返還土方價值之義務」，或其他文意相同之 文句即可，當無將返還土方價值之事由，特別約定限制在違 反系爭契約第18條第3、4、5款之事由。臺中市政府於104年 10月14日準備程序期日抗辯：雙方於簽訂系爭補充契約時， 係以是否可歸責於鄉林建設公司之事由而終止契約，作為返 還土方價值之標準，並不足採。
⒉系爭契約第14條第1項第2款第1目所定之違約情事，並不為第 18條第3、4、5款規定之終止事由所包括，臺中市政府所為返 還土方價值之請求為無理由。
(1)系爭契約第18條各款終止事由之規定，均係以該條本文所定 鄉林建設公司就系爭土地之使用有各款規定之情事，為其適 用之前提。鈞院103年建上更㈠字第13號確定判決理由內，針 對系爭契約第18條規定之解釋，已認該條規範意旨應尊重該 契約本文所具體明文約定之攸關「本契約之土地…」而有下 列情形之一者，始有終止契約之適用餘地，且同條第1、2、4 款均同係針對土地使用之變更或違法情形，故該條第3款及第 5款亦應採相同解釋標準，此與鄉林建設公司是否遵守系爭契 約或投資計畫書所定之開發時程或完工期限無涉。(2)鄉林建設公司未有任何違反契約或開發投資計畫內容之行為 ，自不構成系爭契約第18條第3款所定之終止事由。而系爭契 約第14條第1項第2款第1目之約定，既非系爭契約第18條第5 款所規定之「民法或其他法令」，則鄉林建設公司縱有未符 開發時程或超過完工期限之情事，亦非該第5款所涵涉之範圍 。
⑶又查，系爭契約第18條之約定，已開宗明義限定於規範與系 爭土地使用相關之事項，與第14條規定之效果及目的並不相 同，兩造既在系爭補充契約第1條就歸還土方價值之事由，選 定違約情節較嚴重之第18條第3、4、5款之違約情事，而未將 情節較輕之第14條違約情事納入，故依系爭契約第14條第1項 第2款第1目之規定為終止者，自不得準用或類推適用補充契 約第1條之規定及請求土石價值之返還。
㈡、原判決認定鄉林建設公司應給付臺中市政府2,502萬元違約 金，除於法無據外，其所酌定之違約金尚屬過高，蓋依促進 民間參與公共建設BOT案之性質，臺中市政府在系爭工程之



開發興建上，並未有任何資金之支出，本件工程是否逾期完 工，對於臺中市政府而言，實質上並無任何損害發生。反觀 鄉林建設公司非僅已投入高達三、四億元之龐大資金，於臺 中市政府終止契約並強制接管後，關於工地之抽水及管理， 仍有甚長一段期間係由該公司按月支付高達八、九十萬元之 抽水電費，臺中市政府最後更直接利用鄉林建設公司原所施 作之地下體工程，而省卻大量之建築經費、建築時間及心力 等節，並迅速完成秋紅谷公園之興建，原判決未審酌被上訴 人臺中市政府因本件工程逾期而並未受到任何實質或重大之 損害，判令鄉林建設公司應給付高達2,502萬元之違約金， 顯不相當，爰請求准以酌減違約金。
㈢、原判決漏未就鄉林建設公司所主張「履約保證金63,205,550 元」返還請求之抵銷抗辯部分予以判決，於法顯有未合。三、原審審酌兩造所提出攻擊防禦方法後，判決臺中市政府一部 勝訴、一部敗訴，並就臺中市政府勝訴部分依兩造之聲請， 為附條件之假執行及免為假執行之宣告。兩造對於不利於己 之部分均聲明不服，提起上訴，臺中市政府嗣於本院減縮上 訴聲明（經臺中市政府減縮上訴聲明部分已告確定，該部分 未繫屬本院），求為：㈠原判決關於駁回臺中市政府在第一 審其餘之訴即該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用 之裁判均應予廢棄。㈡上廢棄部分，鄉林建設公司應再給付 臺中市政府1億3008萬元及自起訴狀繕本送達時翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一審廢棄部 分及第二審訴訟費用均由鄉林建設公司負擔。㈣上第二、三 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。並對鄉林建設公司之上 訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由鄉林建設公司負擔 。另，鄉林建設公司之上訴聲明則求為：㈠原判決不利於鄉 林建設公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，臺中市政府在第一 審之訴應予駁回。㈢第一、二審訴訟費用由臺中市政府負擔 。㈣如受不利益判決，鄉林建設公司願供擔保免為假執行。 並對臺中市政府之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二 審訴訟費用由臺中市政府負擔。㈢如受不利益判決，鄉林建 設公司願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第154頁、第120-123頁）：㈠、臺中市政府於92年11月26日依據「促進民間參與公共建設法 」規定，將系爭土地，公開招標辦理民間投資台中會展中心 案，嗣由鄉林建設公司得標，於93年5月12日兩造簽訂系爭 契約。
㈡、上開台中國際會議及展覽中心工程，臺中市政府於94年6月1 5日發給建設執照。並曾於95年9月20日發函鄉林建設公司同



意扣除475天之開發時程（臺中市政府96年5月2l日函稱該47 5天為行政審查及不可歸責於鄉林建設公司之事由，預定主 體建築物應於97年2月28日完工）。
㈢、臺中市政府於97年7月17日以府經發字第0000000000號函主 張鄉林建設公司違反系爭契約第6條第3款之事由，而依第18 條第3款約定，自97年7月17日起終止契約。㈣、鄉林建設公司於臺中市政府上開終止契約時，就系爭台中國 際會議及展覽中心之主體建築物僅施作至基礎工程，未進行 地上層興建，工程進度約40％。
㈤、臺中市政府係依據系爭契約第14條規定請求懲罰性違約金。 （自97年2月29日起至97年7月l7日止，共139日，每日以30 萬元計算）。
㈥、鄉林建設公司主張臺中市政府終止系爭契約無效，向臺中市 政府提起另案確認系爭契約存在之訴，業經本院103年度建 上更㈠第13號判決駁回鄉林建設公司該案之訴、最高法院10 4年台上字第525號裁定駁回鄉林建設公司之上訴而告確定。五、本件爭執事項：
㈠、系爭契約第l8條第3款「乙方違反本契約或開發投資計畫書 之內容」，是否限於本契約土地使用或利用違反本契約或開 發投資計畫書之內容？臺中市政府依補充契約第1條約定或 不當得利法律關係，請求鄉林建設公司歸還土方價值，有無 理由？
㈡、鄉林建設公司抗辯臺中市政府各次發函予鄉林建設公司，要 求鄉林建設公司提出趕工計畫，並未依據系爭契約第14條約 定，以書面通知命鄉林建設公司限期改善，故與系爭契約第 14條請求違約金之要件不符，有無理由？又每日30萬元懲罰 性違約金約定，是否過高？
㈢、鄉林建設公司抗辯:如臺中市政府終止契約，其有449,943, 499或446,255,074元之不當得利返請求權，及63,205, 550 元之履約保證金，得對臺中市政府主張抵銷，是否有理由？六、本院得心證之理由
㈠、兩造間關於系爭國際會展中心BOT興建契約業經臺中市政府 合法終止：
⒈按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之 事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就 訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背 法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形 外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當 事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得



任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則」（最 高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062 號判決要旨參照）。
⒉經查：兩造間就系爭BOT契約是否繼續有效存在？臺中市政 府於97年7月17日所為之終止，是否有效？業經本院另案即 103年建上更㈡字第13號請求確認契約法律關係存在事件， 將下列事項列為兩造有關訴訟標的以外之重要爭點，並判決 認定如下：
⑴兩造所訂立系爭契約之標的，僅限於臺中會展中心之開發興 建暨營運，兩造間並未同意將台中會展中心與鄰近交七轉運 站用地二案合併整體進行聯合開發。至94年5月25日召開之 「台中市都市設計審查委員會第94會議」、「台中市建造執 照預審委會第127次會議」及「台中市國際會議及展覽中心 設置甄選委員會聯席審查會」之決議，係建議性質，並非兩 造之契約內容，系爭契約投資開發計畫標的，應限於台中會 展中心所在之系爭第25-1號土地，不包括交七轉運站基地。 ⑵臺中市政府並無鄉林建設公司所指:未盡審查其所提出變更 設計案及細部設計之情事，鄉林建設公司主張本案係因可歸 責於臺中市政府未盡臺中會展中心BOT案之變更設計及細部 設計審查之協力義務，致伊無法依約履行臺中會展中心之興 建工作，且以臺中市政府迄未辦理地上權設定登記義務為由 ，執此拒絕履行出資興建臺中會展中心之義務，並行使同時 履行抗辯權，尚難憑採。
⑶台中會展中心最遲應於97年2月28日前完成興建工作並對外 營運。鄉林建設公司主張應將：①93年5月12日起至同年10 月12日止，台中客運票亭占用期間、②變更設計申請案補正 之法定6個月計180天期間、③94年5月25日起至96年10月29 日止計887天，規劃台中會展中心及交七轉運中心之BOT整體 聯合開發期間及④96年10月29日起至97年7月15日止共260天 ，重新設計之期間不計入工期，均不可採。
⑷鄉林建設公司迄至97年2月28日仍未完成會展中心之興建工 作，工程進度僅達總工程40%，足認鄉林建設公司係因可歸 責於己之事由，致未能於最遲開發進度期限即97年2月28日 前完工，臺中市政府於97年7月17日以府水字第0000000000 號函行使終止權，於法並無不合，兩造間之契約關係已不存 在。
⒊上開之爭點，既經本院103年度建上更㈠字第13號確認契約 關係存在事件，由兩造詳為舉證並充分攻防與辯論後，始為 判斷，其理由中之判斷，並無違反法令之處，鄉林建設公司 於本案亦未能提出新的事證而得以推翻本院前開確定判決之



認定，依前開說明，應具有爭點效，是故本件原審判決所列 兩造爭執事項，其中第㈠、㈡、㈣、㈤項，既經本院前案判 決如前，並援為判斷臺中市政府終止系爭台中會展中心BOT 契約是否合法及兩造間契約之法律關係是否繼續存在之重要 依據，其理由中之判斷，對本案及同一當事人間即均有拘束 力，鄉林建設公司於本案再為相反之抗辯，主張：臺中市政 府已同意「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心 」應聯合開發，工期至少應延至99年4月29日，臺中市政府 事後拒絕聯合開發，又怠於審議變更設計及細部設計，已違 反其應盡之協力義務，且迄未辦理地上權設定登記義務，伊 得主張同時履行抗辯，臺中市政府終止契約不合法、有違誠 信原則，係權利濫用，均無可採。
㈡、臺中市政府依兩造補充契之約定，得請求返還土方價值： ⒈按兩造於簽訂系爭會展中心BOT工程契約後，復於96年7月10 日簽立補充契約約定:「乙方因違反興建暨營運契約第十八 條第三、四、五款而終止契約時，須將本計畫之基地開挖土 石價值歸還甲方。」此有補充契約影本附卷足稽。而在此之 前，鄉林建設公司已一再違反工程進度，經臺中市政府於96 年5月21日函文通知：「貴公司…截至96年4月15日…尚未完 成相關挖方、擋土措施、並進行基礎工程施作，工程進度實