臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第727號
原 告 林順萬
訴訟代理人 施廷勳律師
被 告 陳阿英
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年8
月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將原告所有彰化縣○○鎮○○段000○0地號土地，於民國84年11月7日登記設定、擔保債權總金額新台幣630萬元、設定權利範圍6分之1之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣7,160元由被告負擔。
事實及理由
一、被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告起訴主張：
㈠原告與訴外人李連正為分割前彰化縣○○鎮○○段000地號 土地（下稱系爭土地）之共有人，李連正應有部分為6分之 1。李連正於民國84年11月7日將其應有部分所有權，提供予 被告設定新台幣630萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押 權）。原告於105年間起訴請求分割系爭土地，鈞院以105年 度訴字第462號分割共有物事件裁判分割確定，惟法院漏未 通知被告參加訴訟，致系爭抵押權轉載登記於原告分得之彰 化縣○○鎮○○段000○0地號土地上。
㈡由系爭抵押權之登記內容可知，其約定清償日期為「85年10 月23日」，故縱使時效最長15年，其消滅時效亦已於100年 10月23日完成，迄今亦已經過實行抵押權之5年除斥期間。 系爭抵押權所擔保之債權，其債權請求權及系爭抵押權俱已 因消滅時效完成及除斥期間經過而告消滅，系爭抵押權既已 歸消滅，其登記自屬對原告土地所有權之妨害。故原告主張 依民法第767條第1項規定，請求排除侵害即塗銷系爭抵押權 登記。
㈢系爭土地共有人李連正，對於原告因分割而取得之土地，負 與出賣人同一之擔保責任；而出賣人應擔保第三人就買賣之 標的物，對於買受人不得主張任何權利，亦為民法第349條 所明定。是李連正自應負責塗銷系爭抵押權登記，藉此除去 瑕疵。然李連正迄今仍未為之，原告自得依民法第242條規 定，代位李連正本於前揭理由，訴請被告塗銷系爭抵押權登 記。
㈣綜上，爰依民法第767條第1項規定，或代位李連正依民法第
880條、第767條第1項規定，提起本訴，並聲明：被告應將 彰化縣○○鎮○○段000○0地號土地，於84年11月7日登記 之收件年期：84年，字號：第011525號，擔保債權總金額 630萬元，債權額比例全部，清償日期：85年10月23日之抵 押權登記塗銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
四、原告主張上揭之事實，業據其提出本院105年度訴字第462號 分割共有物事件判決、土地登記謄本為證，被告經合法通知 並未到庭爭執，堪信為真實。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保債權既已罹於時 效，被告復未於5年除斥期間內行使抵押權，系爭抵押權即 應歸於消滅。從而，原告本於所有權之作用，請求被告塗銷 系爭抵押權登記，以除去其妨害，於法即屬有據，應予准許 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第四庭 法 官 施錫揮
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 顏麗芸