最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五八號
上 訴 人 張光華
選任辯護人 黃勇雄律師
上 訴 人 姚俊豐
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上 訴 人 李柏憲
選任辯護人 葉婉玉律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○三年十月二十三日第二審更審判決（一○
三年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十九年度偵字第一一七三五、二○八○九號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於張光華、姚俊豐、李柏憲部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人張光華、姚俊豐、李柏憲均係經濟部工業局內埔工業區服務中心（下稱內埔工業區）環保組技術員，李柏憲並曾代理環保組組長。張光華有其事實一所載，與沈連明、陳士鴻（原名陳俊宏、曾改名陳士宏，以上二人均經判刑確定）共同違反廢棄物清理法之犯行；張光華、姚俊豐、李柏憲並有其事實二即原判決附表（下稱附表）一編號3、6至11、13、17至19所載，或由張光華、姚俊豐單獨，或由張光華與姚俊豐共同，或由李柏憲與姚豐俊共同圖利復進企業股份有限公司（下稱復進公司）、宏益冷凍食品股份有限公司（下稱宏益公司）及公務員登載不實等犯行；及有其事實二即附表一編號12、14至16所載，或由張光華與姚俊豐共同，或由張光華與李柏憲共同為公務員登載不實等犯行，因而：①、維持第一審關於論處張光華共同未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理罪刑部分之判決，駁回檢察官、張光華就該部分在第二審之上訴；②撤銷第一審關於諭知張光華被訴涉犯如附表一編號6、7、9至19 所示之圖利及公務員登載不實等罪嫌、姚俊豐被訴涉犯如附表一編號3、7至13、16至19所示之圖利及公務員登載不實等罪嫌，及李柏憲被訴涉犯如附表一編號 3、14、15所示之圖利及公務員登載不實等罪嫌均無罪部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處張光華圖利一罪罪刑（如附表一編號6所示）、共同圖利共八罪罪刑（如附表一編號7、9 至11、13、17至19所示）、共同公務員登載不實共四罪罪刑（如附表一編號12、14至16所示）；姚俊豐圖利一罪罪刑（如附表一編號
8所示）、共同圖利共九罪罪刑（如附表一編號3、7、9至11、13、17至19所示）、共同公務員登載不實共二罪刑（如附表一編號12、16所示）；李柏憲共同圖利一罪罪刑（如附表一編號3 所示）、共同公務員登載不實共二罪刑（如附表一編號14、15所示）（原判決就上訴人等上開圖利各罪，均依貪污治罪條例第十二條第一項及第八條第二項前段規定遞減輕其刑），固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議及參與謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足為論罪科刑之依據。依原判決事實一所載，長宏能源科技股份有限公司（下稱長宏公司）係委託沈連明清運該公司之事業廢棄物廢油，而未領有廢棄物清除、處理許可文件，實際從事上開事業廢棄物清除、處理行為者係陳士鴻，至於張光華僅係「與陳俊宏（即陳士鴻）談妥由陳俊宏以每噸（新台幣）一千三百元之代價，代為運送長宏公司之廢油，並加以處理後再行販售」，亦即張光華並未參與實行違反廢棄物清理法之犯罪構成要件行為。另原判決於理由內並說明沈連明係透過張光華之「仲介」（或「介紹」），而委由陳士鴻清除、處理上開事業廢棄物等情（見原判決第二十二頁第十六至二十行、第二十三頁倒數第十行至倒數第四行），似認張光華所為僅係「仲介」，而「仲介」並非上揭違反廢棄物清理法犯行之犯罪構成要件行為，亦不能與「謀議」同視。張光華既未參與實行違反廢棄物清理法之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯罪之意思，與沈連明、陳士鴻事前謀議為上開犯行，以及渠等如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明。乃原判決並未於理由內說明其如何認定張光華係以自己共同犯罪之意思，與沈連明、陳士鴻謀議為上開犯行，進而推由陳士鴻實行犯罪構成要件之行為所憑之證據及認定之理由，遽為不利於張光華之判決，自有判決不載理由之違法。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。所謂已受請求之事項而未予判決，係指法院對於經起訴或上訴之事項，或起訴、上
訴效力所及之事項未為審判而言。原判決事實二其中如附表一編號12、14至16（即起訴書附表編號十二、十四至十六）所載公務員登載不實部分，依起訴書「犯罪事實欄」四及「證據並所犯法條」欄二、㈡之記載，檢察官起訴時認為上訴人等均係一行為而同時涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，而成立想像競合犯；乃原判決除認上訴人等就上開部分均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪外，對於上訴人等就上開部分究竟是否另有公訴意旨所指之圖利犯行，完全未予論述說明（見原判決第五十三至五十四頁，理由貳、乙、三），揆諸上揭說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。是以行政程序法第一百五十九條第一項所定，上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，不在圖利罪構成要件所指違背之「法令」之內，縱有違反，仍不足資為有圖利犯行之法律依據。至於上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，而訂頒之解釋性規定或裁量基準，因行政機關適用執行之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（參考行政程序法第一百五十九條規定）。原判決認定上訴人等所犯上揭圖利各罪均係違反「工業區污水處理廠營運管理要點」，惟依該要點第一點所載「一、經濟部工業局（以下簡稱工業局）為所屬工業區管理機構（以下簡稱管理機構）妥善維護管理所轄污水處理廠，提升操作營運效率，特訂定本要點。」（見法務部調查局高雄市調查處刑事案件移送書卷第一四八頁），該要點似係經濟部工業局依行政程序法第一百五十九條第一項規定訂定，用以規範所屬各工業區管理機構內部運作之行政規則。則該要點實際規範之內容如何？各工業區管理機構適用該要點之執行結果，與一般人民之權利義務有無影響？亦即該要點是否為貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所指之「法令」，攸關於上訴人等有無圖利犯行之判斷。乃原判決並未進一步予以調查釐清，亦未於理由內為必要之論述說明，遽為不利於上訴人等之判決，併
有調查未盡及判決不載理由之違法。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，係指以一個行為侵害數個法益之情形而言。關於上訴人等所犯上揭圖利各罪部分，原判決於事實二認定上訴人等係以在職務上所掌之「內埔工業區服務中心污水處理廠商採樣分析紀錄表」（下稱「採樣分析紀錄表」）內登載不實之方式，降低復進公司、宏益公司應繳納之污水處理費，而分別圖利復進公司及宏益公司（依原判決所載，思牧企業股份有限公司部分並未因而獲得利益）；原判決於理由貳、三並說明：上開部分上訴人等均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，均應依想像競合犯關係從一重之圖利罪處斷等情（見原判決第五十三頁倒數第三行至倒數第七行），並未認定上訴人等在「採樣分析紀錄表」上為不實登載後，有持以行使等犯行。然依卷內資料，上訴人等在「採樣分析紀錄表」上完成不實登載後，仍須持交上級主管人員即內埔工業區環保組組長及副主任簽署，有卷附之「採樣分析紀錄表」影本多紙可稽（其中部分見九十八年度偵字第一一七三五號卷一第六三二至六六○頁）；另原判決於理由貳、乙、一、㈦亦說明：依上訴人等分別於法務部調查局高雄市調查處人員詢問時（下稱調詢）所述，上訴人等係在「採樣分析紀錄表」上登載不實之懸浮固體 (SS) 及化學需氧量 (COD)測定數據後，內埔工業區再依據上開不實之數據資料代入計算公式，據以計算廠商應繳納之污水處理費，上訴人等即係以此方式降低復進公司、宏益公司應繳納之污水處理費等旨（見原判決第五十一至五十二頁）。如果無訛，則上訴人等在各該「採樣分析紀錄表」上完成不實之登載行為後，似非當然即發生降低復進公司、宏益公司該期污水處理費之圖利結果，而仍須上訴人等將登載不實之「採樣分析紀錄表」持向內埔工業區行使，經該工業區相關人員依據上訴人等登載不實之數據資料計算不實之污水處理費後，始能達到圖利復進公司、宏益公司之犯罪目的。本件實情究竟如何？上訴人等在「採樣分析紀錄表」為不實之登載後有無持以行使之犯行？如有，則其等行使部分之犯行，與經起訴部分之公務員登載不實及圖利犯行間有無關聯？是否為起訴效力所及？均有待調查釐清。原審對上述疑點均未加以調查釐清，亦未於判決理由加以論述說明，遽行判決，自有調查未盡及理由欠備之違法，且此部分事實尚欠明瞭，本院亦無從為法律上之判斷。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人
於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，須其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，始符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。原判決於理由壹、二謂「本件下列所引用已於原審（指第一審，下同）、本院（指原審，下同）前審審理時到庭之證人（依原判決理由所載，似係指沈連明、陳士鴻、姚俊豐、李柏憲、陳文瑞、賴正義、鍾永喜等），渠等已接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視渠等之證詞，故渠等前於調查處（指調詢）及檢察事務官之供述，相符部分，即無證據能力；至有不符部分，渠等於調查處及檢察事務官詢問所述均係出於自由意志之陳述，未受有任何脅迫一節，均據渠等於偵查、原審、本院前審及本院審理時陳明在卷，故經本院斟酌渠等供述作成環境、外部狀況，認為該等調查筆錄均有特別可信，依前揭說明，是該等證人調查筆錄（證人即張光華〈民國〉九十九年四月十九日及同年七月十二日所為『廠商採樣分析紀錄表』非關其本人之陳述除外）與原審審理時之證詞不符部分，自有證據能力。」云云，（見原判決第十一頁倒數第三行至第十二頁第九行），其僅就上述各證人於調詢時之陳述與審判中之不符部分，其中先前陳述具備特別可信性要件予以說明，然未就該等證人上開審判外之陳述部分如何符合「必要性」之要件，而符合傳聞證據例外之情形予以論述說明，逕採該等證人於調詢時之陳述，作為上訴人等犯罪之證據，併有判決理由不備之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於張光華、姚俊豐、李柏憲部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十九 日
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