臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第616號
原 告 陳莊素貴
訴訟代理人 王建元律師
被 告 曾晋鋒
曾晋祥
曾婉華
曾江濱
曾敏修
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院於民國105
年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣里港鄉○○段○○○地號土地及其上同段一０五建號建物，權利範圍全部，抵押權利人為曾莊秋鶯，擔保債權總額新臺幣伍拾萬元，存續期間自民國八十二年六月二十五日至民國八十二年十二月二十五日之抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落屏東縣里港鄉○○段000地號土地及其上同 段105建號建物（下稱系爭不動產），以訴外人即被告之被 繼承人曾莊秋鶯為抵押權人，設定權利價值新臺幣（下同） 50萬元、存續期間自民國82年6月25日至82年12月25日、清 償日期82年12月25日之抵押權（下稱系爭抵押權），經屏東 縣里○地○○○○於00○○○○里○○000000號收件，並於 82年6月30日登記完畢。系爭抵押權所擔保之債權於97年12 月25日已罹於時效，最遲應於102年12月25日實行，惟系爭 抵押權迄仍存在系爭不動產，曾莊秋鶯已於95年10月15日死 亡，曾莊秋鶯之配偶即訴外人曾明炎亦已於100年6月14日死 亡，系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，則原告自得依民 法第767條規定，請求被告將系爭抵押權辦理繼承登記，並 於辦理繼承登記後，予以塗銷等語，並聲明：如主文第1項 所示。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、原告起訴主張被告應就被繼承人曾莊秋鶯對原告所有坐落屏 東縣里港鄉○○段000地號土地及其上同段105建號建物之系 爭不動產，於82年6月30日以屏里字第5359號所設定擔保債 權總金額50萬元、權利標的所有權、權利範圍全部之系爭抵
押權登記，清償日期82年12月25日，存續期間自82年6月25 日至82年12月25日，是其所擔保之債權請求權因15年不行使 已罹於時效而消滅，而曾莊秋鶯已於95年10月15日死亡，曾 莊秋鶯之配偶曾明炎亦已於100年6月14日死亡，系爭抵押權 應由被告繼承，又抵押權人於時效消滅完成後，逾5年除斥 期間仍未行使該抵押權等情，業據其提出系爭不動產土地登 記第一類登記謄本、繼承系統表等件為證（見本院卷第8至2 0、37頁），並經本院調取被告戶籍謄本在卷可稽（見本院 卷第59至68頁），復經本院調閱95年司繼字第1024號家事卷 審閱無誤，而被告經合法通知均未到場爭執，亦未提出書狀 作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1 項規定，視同自認，原告此部分主張應堪信實。四、本院之判斷：
㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第 1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅 ；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880條、第125條 、第128條分別定有明文。又按我民法對於因繼承於登記前 已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處 分（民法第759條參照）。故抵押權逾除斥期間而歸於消滅 ，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押 權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅前 因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗銷 抵押權登記，而抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後 ，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人 不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。 故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記 時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准 許塗銷登記（臺灣高等法院73年間及81年11月6日法律座談 會意見可資參照）。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不 動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權雖逾民 法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權 人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人， 自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（臺 灣高等法院88年度上易字第142號判決意見可資參照）。 ㈡經查，系爭抵押權係於82年6月30日設定登記，約定債務清
償日期82年12月25日，存續期間自82年6月25日至82年12月2 5日止，有土地登記第一類謄本在卷可參，已如前述，是以 ，其債權請求權按一般時效消滅規定為15年，系爭抵押權所 擔保之債權應於97年12月25日因經15年未行使而罹於時效； 又請求權於時效完成後5年內抵押權人仍未行使抵押權者， 依民法第880條規定，抵押權因為除斥期間屆滿而消滅不得 再行使，故系爭抵押權於97年12月25日時效完成後因5年內 仍未行使抵押權，因除斥期間經過而於102年12月25日消滅 ，而被繼承人曾莊秋鶯係於95年10月15日死亡，已如前述， ，故被告於繼承發生後系爭抵押權始因逾除斥期間而消滅可 堪認定。惟法定繼承人基於繼承取得者並不限積極財產之繼 承，尚包括消極債務之繼承，故系爭抵押權雖因上情而消滅 ，但因該抵押權存否衍生之塗銷義務，依法仍應由繼承人繼 承之。而被告為系爭抵押權人曾莊秋鶯之繼承人，惟系爭抵 押權之登記存在影響所有人不能圓滿行使其所有權，可認業 已構成對於系爭土地所有權之妨害，是原告據此請求被告應 將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷，於法有據 ，為有理由，應予准許。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條 第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院 不予依職權宣告假執行，併此敘明。本件訴訟費用為5,400 元，由敗訴之被告連帶負擔，爰依職權確定訴訟費用如主文 第2項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
屏東簡易庭 法 官 韓靜宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 蘇雅慧