臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第410號
上訴人 許景琦
訴訟代理人 林溢根 律師
蔡振修 律師
被上訴人 林振廷
陳碧真
上二人共同訴訟代理人
劉憲璋 律師
複代理人 賴書貞 律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月5日
臺灣臺中地方法院104年度訴字第408號第一審判決提起上訴，
本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決所命給付之利息，減縮為自民國一０四年二月十二日起算）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於第二審將其利息之請求，減縮為自起訴狀繕本送 達之翌日起算（本院卷第39頁），合於民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款之規定，應予准許。貳、被上訴人主張：依上訴人於民國（下同）92年7月11日所出 具之承諾書，上訴人對被上訴人負有「背書轉讓並交付其名 下御康股份有限公司（下稱御康公司）之記名股票各250,00 0股予被上訴人林振廷、陳碧真」之義務。經上訴人起訴取 得確定之勝訴判決（原審法院99年度訴字第2381號判決、本 院100年度上字第278號判決、最高法院101年度台上字第634 號民事裁定，下稱系爭執行名義。以下案號未特別註明者， 第一審法院均為原審法院）後，聲請對上訴人強制執行。原 審法院民事執行處依法執行無著，而以被上訴人未能查報股 票之所在及上訴人名下之股票有代為採買之可能為由，駁回 被上訴人強制執行之聲請確定（101年度司執字第131363號 、103年度執事聲字第76號、103年度抗字第251號裁定）， 上開背書轉讓及交付記名股票之給付義務，已因可歸責於上 訴人之事由致給付不能，致被上訴人受有各新台幣（下同） 2,500,000元之損害，爰依給付不能損害賠償請求權（民法 第226條第1項之規定）提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付 被上訴人各2,500,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並陳願供擔保，請准宣告 假執行。
參、上訴人則以：系爭執行名義之主文因違背法令而無法執行，
不生給付不能之問題；被上訴人於執行事件中未查報上訴人 名下記名股票之所在，及可代為採買上訴人名下之御康公司 股票，亦未請御康公司協助，以致執行程序不能進行，不可 歸責於上訴人。又被上訴人未證明其損害，於另事件（本院 102重上更㈠41號）更主張御康公司是空殼公司，其股份並 無價值，本件主張上訴人應賠償各2,500,000元，亦屬矛盾 等語，資為抗辯。聲明：被上訴人之訴駁回。
肆、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依聲請准供擔保宣告假 執行（原審就上訴人聲請免為假執行部分漏未裁判，已另為 補充判決，詳原審卷104年11月11日判決）。上訴人全部聲 明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明： 上訴駁回。
伍、經查：
一、被上訴人主張：其依上訴人於92年7月11日所出具之承諾 書，對上訴人起訴取得系爭執行名義，並進而聲請對上訴 人強制執行，經執行法院執行無著，而駁回被上訴人強制 執行之聲請確定等各節，已據被上訴人提出系爭執行名義 及確定證明書（原審卷第6至第27頁）、民事裁定（原審 卷第28至45頁）為證，並為上訴人所不爭，自屬真實可信 。
二、系爭執行名義之執行債權，雖稱上訴人應將「登記上訴人 名下之股份」、「背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧 真所有」、「並交付該股票予被上訴人林振廷、陳碧真」 （見原審卷第6頁系爭執行名義第一審判決主文第1項）， 惟記名股票之轉讓，不以向主管機關登記為要件，亦不發 生讓與人應協同受讓人向主管機關請求辦理移轉登記之問 題，該執行名義所謂之「登記上訴人名下之股份」，實係 指「上訴人名下之記名股票」，所稱「背書轉讓登記為被 上訴人林振廷、陳碧真所有」，則為「將上訴人名下之記 名股票，以被上訴人為被背書人背書轉讓」，事理甚明。 而依強制執行法法第125條準用同法第68條之1規定，執行 法院非不得於御康公司之記名股票代上訴人為背書；僅須 查明上訴人記名股票之所在，即非不得依同法第123條第1 項之規定，完成取交、背書轉讓之執行行為。系爭執行名 義之第一審判決主文之用語雖未臻精確，但經解釋即可確 定，不生違背法令無法執行之問題；在執行程序進行中， 執行法院依其職權為執行名義之解釋，亦未以之為無法執 行，進而依聲請先後於102年1月24日、3月5日至臺中市○ ○路000巷00號、育德路176巷8樓處，依強制執行法第123
條第1項之規定實施強制未果（見原審卷第29頁，101年度 司執字第131363號裁定），上訴人執著於「登記」二字望 文生義，主張系爭執行名義違背法令無法執行，不生給付 不能之問題云云，自非可採。
三、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文，所謂給付不能， 係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。本件被上訴人聲 請民事執行處於102年1月24日、3月5日執行未果之後，執 行法院命上訴人於收受命令後15日內自動履行，上訴人10 2年3月25日表示未曾持有、保管御康公司所發行之股票， 對於股票之實際所在地無從知悉；又執行法院命上訴人據 實陳報自執行命令送達後10日屆滿前1年內應供強制執行 之財產狀況，上訴人於同年10月28日具狀向執行法院陳報 稱：御康公司就上訴人持有該公司之1,360,000股股份， 雖已發行實體股票，但股票並非由上訴人保管（以上見原 審卷第39頁、第42頁，本院103年度抗字第251號裁定）。 四、按強制執行係債權人依執行名義，聲請執行機關，對債務 人施以強制力，強制其履行債務，以滿足債權人私法上請 求權之程序，現代法治國家之私權紛爭禁止以自力救濟， 執行程序實為債務人不自動履行債務時，債權人滿足其請 求權之最終手段，如債務人能誠信自動履行其債務，債權 人本無須求諸法院強制執行；上訴人依系爭執行名義既負 有背書轉讓、交付其名下記名股票之義務，自應設法查明 股票之所在並取回、背書轉讓，泛言未曾持有、無從知悉 其名下御康公司記名股票之所在云云，係屬推卸責任之說 法。且系爭執行名義係命上訴人背書、交付上訴人名下御 康公司之記名股票，衡之事理，御康公司非屬上市櫃公司 ，其股東之記名股票並無公開之交易市場，亦無公知之保 管處所，上訴人名下之記名股票所在之地點，並非被上訴 人所能輕易查知；且上訴人名下之記名股票，亦僅上訴人 或被授權之人有處分之權利，亦非公開之資訊，自難期被 上訴人明確查報股票之所在，或可代為採買之可能性。反 觀被上訴人除多次查報上訴人股票可能存放之地點，以供 執行法院執行外，另於102年3月28日、4月1日、10月7日 具狀聲請對上訴人處以怠金、命上訴人報告財產狀況、提 供擔保、及拘提及管收上訴人（原審卷第40、41頁）、及 102年10月28日具狀聲請以上訴人之費用，命第三人代為 履行（原審卷第40頁），惟經執行法院以於法不合為由， 而不予准許。終因被上訴人無法查報上訴人名下記名股票 之所在，致執行程序無從進行，經司法事務官命被上訴人
補正而未能補正，因而處分駁回被上訴人強制執行之聲請 確定，被上訴人之執行債權既已無法依強制執行滿足，衡 諸社會一般觀念，上訴人之給付自已陷不能。
四、如上所述，上訴人經確定判決有背書轉讓其記名股票之義 務，本應設法查明股票之所在並取回、背書轉讓，上訴人 就其給付陷於不能有何不可歸責之事由？並未主張並舉證 以實其說，依法自無從免責。上訴人主張：被上訴人於執 行事件中未查報上訴人名下記名股票之所在，及可代為採 買上訴人名下之御康公司股票，亦未請御康公司協助，以 致執行程序不能進行，不可歸責於上訴人云云，係在推卸 其履行債務之責任，同非可採。
五、上訴人為擔保92年7月11日承諾書之履行，同時簽發5,000 ,000元之本票交被上訴人作為履約保證，此為兩造於系爭 執行名義訴訟事件中所不爭（見原審卷第17頁正面，本院 100年度上字第278號），兩造自有以5,000,000元為上訴 人不履行時損害賠償額預定之意。從而，被上訴人依給付 不能損害賠償請求權，請求上訴人應給付被上訴人各2,50 0,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即104年2月12日 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予 准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請定擔 保金額後准予假執行，經核於法並無違誤，上訴意旨指摘 此部分原審判決不當，為無理由。又本件事證已明，上訴 人請求調閱90年度訴字第2381號事件卷，及該事件之再審 卷，核無調查之必要；兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之 結論均不生影響，亦不一一贅述，均附此敘明。陸、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
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