解除契約回復原狀
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,801號
TPHV,102,上,801,20151223,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第801號
上　訴　人　同美建設開發股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　蘇懷遠
共　　　同
訴訟代理人　柯政延律師
　　　　　　吳麒律師
被 上訴 人　金玉城開發股份有限公司
法定代理人　余釧榮
被 上訴 人　朕園生命關懷科技股份有限公司
法定代理人　余釧榮
共　　　同
訴訟代理人　吳上晃律師
複 代理 人　王星賀
上列當事人間請求解除契約回復原狀事件，上訴人對於中華民國
102 年7 月4 日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第640 號第一
審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國104 年12月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人同美建設開發股份有限公司負擔五分之三，餘由上訴人蘇懷遠負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款 及第3 款定有明文。查：
㈠上訴人於原審聲明請求：⒈被上訴人朕園生命關懷科技股份 有限公司（下稱朕園公司）應於上訴人同美建設開發股份有 限公司（下稱同美公司）將坐落苗栗縣頭份鎮○○段000 ○ 000 地號土地上之建物，即門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○○00○0 號建物登記為被上訴人朕園公司所有後，給 付上訴人同美公司新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒉被上 訴人朕園公司應於上訴人同美公司將坐落苗栗縣頭份鎮○○ 段000 ○000 地號上之建物，即門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○ 里0 鄰○○○00○0 號建物登記為被上訴人朕園公司所有後 ，給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒊被上訴人金玉城開



發股份有限公司（下稱金玉城公司）應將其登記所有上訴人 同美公司之股票1 萬股，移轉回上訴人同美公司（原審卷第 4 頁）。嗣上訴人提起上訴，因前開土地及建物於本院審理 中已經法院以執行程序拍賣而由訴外人鄭聚然拍定取得所有 權，上訴人遂將其應受判決事項聲明變更為：⒈被上訴人朕 園公司應給付上訴人同美公司300 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；⒉被上訴人 朕園公司應給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；⒊被上訴人 金玉城公司應將其登記所有上訴人同美公司股東名簿股東權 之1 萬股股權，移轉回上訴人同美公司（本院卷二第176 頁 ）。核其變更聲明前後之訴訟標的（詳後述）仍屬同一，僅 除去原所附上訴人同美公司就對待給付同時履行之條件，應 屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款規定，應予准許。
㈡又上訴人原係本於兩造間合作協議契約解除後回復原狀及不 當得利之法律關係，先依民法第259 條第6 款規定請求被上 訴人朕園公司給付上訴人同美公司300 萬元、給付上訴人蘇 懷遠200 萬元及計付法定遲延利息，另依同條第1 款規定請 求被上訴人金玉城公司移轉股權（本院卷二第229 頁、第 247 頁反面），其次則主張於兩造間合作協議契約經撤銷後 或有無效事由時，依同法第179 條規定為如上之請求給付內 容（原審卷第133 、135 頁）。嗣追加其訴訟標的，而主張 先本於契約解除後回復原狀之法律關係，追加依民法第259 條第1 款及第2 款規定請求被上訴人朕園公司給付上訴人同 美公司300 萬元本息，及追加依上訴人蘇懷遠與被上訴人朕 園公司間消費借貸契約關係請求被上訴人朕園公司返還上訴 人蘇懷遠借款200 萬元本息，就合作協議契約因標的自始不 能而致無效部分，則追加依民法第113 條為如上請求，其餘 不變（本院卷三第87頁、第118 頁反面、第136 頁）。雖被 上訴人不同意上訴人所為追加，然核其追加前後之原因事實 ，仍係以兩造間合作協議經解除或撤銷為據，可認為基礎事 實同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於追加後仍 得予以利用，為使先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，並統一解決紛爭，經核應合於前開民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款規定，應許其訴之追加。二、次按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法， 但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在 此限，民事訴訟法第447 條第1 項第2 款、第2 項定有明文 。又按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之



程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯 訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙 訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明 瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」同法第196 條亦定有明文。可知，對於違反上開適時提出義務之當事人 ，法院雖得駁回其所為攻擊防禦方法之提出，但仍應具備下 述要件：㈠當事人意圖延滯訴訟之主觀意識；㈡客觀上有因 重大過失逾時提出；㈢且有礙訴訟之終結者。第㈠、㈡要件 ，係指當事人就提出逾時具有可歸責性，而第㈢要件，係指 逾時提出致訴訟延滯，即逾時提出攻擊防禦方法與有礙訴訟 之終結間有因果關係，始足當之，如訴訟延滯與逾時提出攻 擊防禦方法無因果關係，自不得歸由當事人負責。查上訴人 於原審審理時，固未主張其於簽訂合作協議契約前，有關寶 恩塔塔位數量遭詐欺一事，嗣於本院審理中始行提出並依民 法第92條規定撤銷簽約意思表示（本院卷三第12頁反面至第 16頁）；核該攻擊方法之提出，與訴訟之延滯尚無因果關係 ，依上述說明，如不許其於本院提出，顯有失公平，依同法 第447 條第1 項第6 款之規定，應予准許，併予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠訴外人寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）於民國86年 間，與訴外人互利營造股份有限公司（下稱互利公司）簽訂 工程合約書，約定由互利公司承攬坐落於苗栗縣頭份鎮上興 里東興段948-3 、958-17、958-11及958-5 地號土地（重測 後為苗栗縣頭份鎮○○段000 ○000 地號，下稱系爭356 、 357 地號土地）上寶恩塔（納骨塔，門牌號碼苗栗縣頭份鎮 ○○里○○○00○0 號，即苗栗縣頭份鎮○○段00○號建物 ，下稱系爭35建號建物）興建工程，工程承攬總金額為1 億 2,000 餘萬元。因寶恩公司於工程興建中缺乏資金，遂於91 年6 月8 日將其名下不動產資產（含寶恩塔）以1 億5,000 萬元轉讓予被上訴人朕園公司，被上訴人朕園公司並承受寶 恩公司前已出售之1 萬5,000 個納骨塔位、對土地銀行之貸 款及對互利公司之工程款債務。然被上訴人朕園公司亦因資 金不足，復於91年11月間向上訴人蘇懷遠借貸周轉，並簽發 本票二紙，約定於92年6 月30日清償本息9,468 萬2,800 元 ；惟被上訴人朕園公司屆期未能清償，上訴人蘇懷遠於96年 間聲請強制執行無效果，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地 院）核發債權憑證。因被上訴人朕園公司無力清償對互利公 司及上訴人蘇懷遠之債權，致互利公司以法定抵押權聲請拍 賣寶恩塔，故寶恩公司之原股東遂邀集其他股東出資，成立



被上訴人金玉城公司，欲解決被上訴人朕園公司之債務並完 成寶恩塔之工程以接續經營。但被上訴人金玉城公司籌資仍 有困難，故兩造四方遂於98年7 月22日簽訂合作協議書（下 稱系爭合作協議），由上訴人蘇懷遠以其對被上訴人朕園公 司之上開借款債權為出資方式，並由上訴人同美公司向互利 公司購買前開工程款債權，被上訴人則以讓出寶恩塔及坐落 土地，暨被上訴人金玉城公司對被上訴人朕園公司之債權為 出資方式，共同出資經營寶恩塔，上訴人同美公司則負責經 營。
㈡上訴人同美公司簽訂系爭合作協議後，已依約以6,400 萬元 向互利公司買受該公司對被上訴人朕園公司之工程款債權， 使寶恩塔興建工程之進行不再受互利公司行使法定抵押權影 響，並就寶恩塔之後續工程施作投入2,061 萬4,993 元工程 費用，且將上訴人同美公司350 萬股增資股份登記於被上訴 人金玉城公司名下。惟被上訴人金玉城公司迄未依系爭合作 協議第三條第２、３項約定，將苗栗縣頭份鎮○○段000 ○ 000 地號土地（下稱系爭296 、355 地號土地）所有權移轉 登記予上訴人同美公司，亦未履行現金出資1,200 萬元及增 資4,000 萬元義務，屢經催討，均未置理，已構成給付遲延 ，上訴人自得依民法第254 條解除系爭合作協議；爰以102 年7 月16日上訴理由狀繕本之送達催告被上訴人金玉城公司 於一個月內履行其出資及增資義務，因被上訴人金玉城公司 仍未履行，爰以起訴狀繕本送達及於本院104年1月9日準備 程序期日以言詞為解除契約之意思表示。又系爭296、355地 號土地地目為水利地，不得移轉於法人所有，屬給付標的自 始不能，系爭合作協議亦應屬無效，被上訴人並應依民法第 113條規定負回復原狀責任。再者，依殯葬管理條例第6條規 定，上訴人同美公司應就寶恩塔取得啟用執照，始得對外經 營，以達系爭合作協議締約目的，然寶恩塔興建營運計畫申 請人竟為寶恩公司股東、被上訴人公司董事即訴外人鍾徐阿 妹，而非被上訴人，上訴人係於寶恩塔接近完工欲依上開規 定申請啟用時，始知此事，被上訴人實負有配合取得鍾徐阿 妹同意，以供上訴人同美公司申請寶恩塔啟用執照之契約上 附隨義務，經催告仍未履行，上訴人自得依民法第227條規 定，依關於給付遲延之規定，以起訴狀繕本送達解除系爭合 作協議（上訴人於原審係主張此部分有民法第246條無效或 第226條債務不履行情形，於本院變更主張有民法第227條情 事，見原審卷第9、135頁）。再者，被上訴人除隱匿上開未 告知寶恩塔興建營運計畫申請人為鍾徐阿妹而非被上訴人一 事外；另寶恩塔申請時核准之塔位僅為3萬個，然被上訴人



於簽訂系爭合作協議時提出開發建議書等資料，卻記載寶恩 塔可規劃20餘萬個塔位，被上訴人顯係施以詐術，隱瞞寶恩 塔塔位之真實數量及計畫申請人事實，誘騙上訴人投入資金 ，上訴人因受被上訴人詐欺而簽訂系爭合作協議，爰以原審 101年9月10日準備㈠狀及本院104年5月19日調查證據聲請㈡ 狀繕本送達，依民法第92條撤銷受詐欺而為簽訂系爭合作協 議之意思表示。系爭合作協議既經解除，則被上訴人朕園公 司應就上訴人同美公司買受互利公司法定抵押權及債權之 6,000萬元，及興建寶恩塔所支出之工程款2,061萬4,993元 ，及對上訴人蘇懷遠所負借款9,468萬2,800元，依民法第 259條第1款、第2款及第6款規定負回復原狀責任，借款部分 應並依消費借貸契約關係為返還，爰各一部請求300萬元、 200萬元；另被上訴人金玉城公司應依民法第259條第1款規 定將所受領之上訴人同美公司股權350萬股中之1萬股權移轉 登記與上訴人同美公司；如系爭合作協議經撤銷或因系爭 296、355地號土地標的自始給付不能而無效，則依民法第 113條、第179條規定為上開請求（上訴人在原審主張被上訴 人金玉城公司未依系爭合作協議第三條第３項約定塗銷其於 寶恩塔上所設定之抵押權，及未依系爭合作協議第二條第５ 項約定，釐清對外銷售之寶恩塔塔位數量等契約解除事由； 系爭合作協議之簽訂違反公司法第185條規定而無效，被上 訴人據此與上訴人簽約，致上訴人陷於錯誤，上訴人依民法 第92條規定撤銷簽訂系爭合作協議之意思表示等攻擊防禦方 法，均不再主張，茲不贅述，見本院卷三第73頁正、反面） 。為此本於系爭合作協議解除後回復原狀、消費借貸契約之 法律關係，及系爭合作協議經撤銷或無效後之不當得利法律 關係提起本件訴訟，並為一部請求等情。爰聲明求為判決： ⒈被上訴人朕園公司應於上訴人同美公司將系爭356 、357 地 號土地上之系爭35建號建物登記為被上訴人朕園公司所有後 ，給付上訴人同美公司300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被上訴人朕園公司應於上訴人同美公司將系爭356 、357 地 號土地上之系爭35建號建物登記為被上訴人朕園公司所有後 ，給付上訴人蘇懷遠200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒊被上訴人金玉城公司應將其登記所有上訴人同美公司之股票 1 萬股，移轉回上訴人同美公司。
⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人朕園公司、金玉城公司已各於99年 9 月13日、100 年5 月6 日將系爭35建號建物及356 、357



地號土地所有權移轉登記予上訴人同美公司，被上訴人金玉 城公司並於98年7 月21日給付現金出資1,200 萬元，而已履 行系爭合作協議第二條第２項及第３項、第三條第２項約定 義務；又被上訴人金玉城公司前將系爭296 、355 地號土地 所有權狀交予代書即訴外人林吳煥坤辦理過戶手續，僅因該 兩筆土地屬前往寶恩塔之道路，上訴人同美公司考量過戶後 二年內受有不能申請為農路之限制，將致寶恩塔無道路通行 ，而拒絕辦理移轉登記，此屬可歸責於上訴人同美公司之事 由所致。又取得啟用執照及提出寶恩塔興建營運計畫申請人 相關文件，非被上訴人之給付或附隨義務；況系爭合作協議 契約條款為上訴人所草擬，依第五條第４項約定「第二條５ 之1 萬2 千個塔位，於丙方（即上訴人同美公司）取得寶恩 塔之啟用執照後，由丙方同美公司負責提供」，足見上訴人 同美公司於簽約時即已知寶恩塔完工後應取得啟用執照始得 經營，卻未為保留仍簽訂系爭合作協議，其自應自行處理啟 用執照一事，另上訴人同美公司一開始並未要求被上訴人配 合辦理，而係逕自向鍾徐阿妹取得100 年10月16日同意書後 ，向苗栗縣政府申請辦理啟用程序，嗣因上訴人同美公司未 繼續與鍾徐阿妹洽談後續同意書公證等事項，以致延宕，實 則上訴人同美公司仍未進行報驗啟用及相關程序，是被上訴 人並無不完全給付情事。而上訴人蘇懷遠迄未依系爭合作協 議第三條第１、２項約定出資1 億5 千萬元，亦未將上訴人 同美公司資本額增資至4 億元，另未依系爭合作協議第三條 第３項之約定，按上訴人蘇懷遠66﹪、被上訴人金玉城公司 34﹪比例，就4,000 萬元部分再增資2,640 萬元予上訴人同 美公司，被上訴人金玉城公司自得行使同時履行抗辯權，在 上訴人蘇懷遠履行上開義務前，拒絕再增資按34% 比例計算 之1,360 萬元，自無給付遲延情事，上訴人解除契約均不生 效力。而上訴人同美公司依系爭合作協議第二條第４項之約 定，應由其董事會決定寶恩塔上土地銀行貸款債務處理方式 ，惟其並未依約繳納土地銀行之貸款本息，仍由被上訴人金 玉城公司繼續繳納至100 年4 月6 日，上訴人同美公司始自 100 年5 月9 日起付息，迄於101 年3 月間又以鍾徐阿妹不 配合辦理變更興建營運計畫負責人變更為由而未繳納貸款， 經被上訴人多次催告，仍未置理，致寶恩塔系爭35號建物及 坐落之系爭296 、355 、356 及357 地號土地於102 年11月 12日經苗栗地院拍定，被上訴人爰以103 年3 月10日民事答 辯狀㈤暨反訴狀繕本之送達，依民法第254 條規定為解除系 爭合作協議之意思表示。此外，被上訴人自始對寶恩塔興建 營運計畫申請人為鍾徐阿妹並無所悉，亦不瞭解殯葬設施經



營程序，是系爭合作協議並未將啟用執照申請作為契約內容 ，被上訴人無故意隱匿寶恩塔申請人之情；又被上訴人並無 於簽訂系爭合作協議時，不實告知上訴人寶恩塔可規劃20餘 萬個塔位之詐欺行為；況上訴人縱有受詐欺，惟自其100 年 10月間向苗栗縣政府申請啟用執照時，即已知悉寶恩塔塔位 為3 萬至3 萬5 千個，迄其行使撤銷權時，已逾一年除斥期 間。至上訴人同美公司請求返還其買受互利公司法定抵押權 之價金6,000 萬元部分，此金錢並非給付被上訴人，且上訴 人同美公司亦經苗栗地院分配4,259 萬9,522 元；另上訴人 同美公司並無繼續興建寶恩塔之事實，否認其有支付工程款 2,061 萬4,993 元，況此係施工於其所有之寶恩塔工程，並 非給付予被上訴人朕園公司，被上訴人朕園公司不負返還義 務；而上訴人蘇懷遠對被上訴人朕園公司之借款債權9,468 萬2,800 元已取得確定支付命令，且其亦經苗栗地院分配本 息2 億1,900 萬4,150 元，上訴人蘇懷遠重行起訴請求，違 反一事不再理規定，是上訴人請求解除契約後回復原狀及返 還不當得利均無理由。倘系爭合作協議經解除，因系爭296 、355 、356 及357 地號土地及系爭35建號建物業遭拍賣， 上訴人同美公司已無法返還於被上訴人，自應依民法第259 條第6 款之規定，按苗栗地院強制執行程序中囑託鑑定所得 價格，扣除抵押債權後之餘額計算，償還價額1 億6,370 萬 7,000 元，爰以此債權與上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯 。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人朕園公司應給付上訴人同美公司300 萬元、給付上 訴人蘇懷遠200 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ﹪計算之利息；㈢被上訴人金玉城公司應將 其登記所有同美公司股東名簿股東權之1 萬股股權，移轉回 同美公司。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（詳見本院104 年3 月17日及104 年5 月 19日準備程序筆錄，本院卷二第293 頁反面至第295 頁、卷 三第12頁反面）：
㈠兩造於98年7 月22日簽訂系爭合作協議，約定合作經營坐落 於系爭356 、357 地號土地上之寶恩塔（即系爭35建號建物 ），以上訴人蘇懷遠、被上訴人金玉城公司共同增資上訴人 同美公司之方式合作。
㈡上訴人同美公司已於98年7 月22日與寶恩塔承攬人互利公司 簽訂債權讓與協議書，約定由上訴人同美公司以6,400 萬元



受讓系爭356 、357 地號土地及35建號建物上之法定抵押權 及其所擔保之債權；上訴人同美公司已給付6,400 萬元。 ㈢被上訴人朕園公司已於99年9 月13日將系爭35建號建物所有 權移轉登記與上訴人同美公司，另被上訴人金玉城公司（原 筆錄漏載「被上訴人金玉城公司」，見本院卷二第225 頁） 則於100 年5 月6 日將系爭356 、357 地號土地所有權移轉 登記與上訴人同美公司。
㈣被上訴人朕園公司就其與訴外人羅德寬間之訴訟，於99年9 月3 日簽訂和解書，成立和解。
㈤被上訴人金玉城公司於98年7 月21日匯款1,200 萬元與上訴 人同美公司。
㈥被上訴人金玉城公司曾提供系爭296 、355 地號二筆土地過 戶資料予代書林吳煥坤，以辦理所有權移轉登記予上訴人同 美公司；但該二筆土地屬耕地，如欲移轉予私法人，應合於 農業發展條例第33條規定，上訴人同美公司因不合於該條規 定，是迄仍未辦妥所有權移轉登記予上訴人同美公司。 ㈦系爭296 、355 地號土地於97年4 月25日以買賣為登記原因 ，自何恭進名下移轉予訴外人余信蓉即余釧榮之女。 ㈧上訴人同美公司有發行實體股票，為無記名股票，被上訴人 金玉城公司經於100 年8 月22日上訴人同美公司股東名簿記 載其持有上訴人同美公司股數350 萬股；但被上訴人金玉城 公司並未取得股票之交付。
㈨上訴人同美公司於100 年8 月29日轉帳3,500 萬元予被上訴 人朕園公司，被上訴人朕園公司於同日將之轉帳存入被上訴 人金玉城公司帳戶內，同日被上訴人金玉城公司再將之轉帳 存入上訴人同美公司帳戶。
㈩被上訴人朕園公司於100 年9 月1 日開立3,500 萬元品名為 「土地款」之統一發票與上訴人同美公司。
被上訴人朕園公司於100 年9 月1 日開立6,000 萬元品名為 「代收款項（工程款）」之統一發票與上訴人同美公司。 上訴人同美公司於100 年10月17日發函向苗栗縣政府說明已 取得鍾徐阿妹同意，由上訴人同美公司完成寶恩塔後續啟用 相關軟硬體建設。
被上訴人金玉城公司前以系爭296 、355 、356 、357 地號 土地及35建號建物設定抵押權與土地銀行，用以擔保貸款 3,800 萬元本息、違約金，依系爭協議書第二條第４項約定 ，該債權應由上訴人同美公司處理；被上訴人金玉城公司繳 納該筆貸款至100 年5 月份，嗣由上訴人同美公司自100 年 5 月9 日起繳納至101 年3 月份。
被上訴人金玉城公司、朕園公司於101 年11月9 日、同年月



28日、102 年3 月1 日、102 年6 月21日、102 年7 月24日 委請律師發函催告上訴人同美公司處理系爭土地建物遭土地 銀行拍賣一事。
上訴人同美公司未按期清償土地銀行貸款本息，致債權人土 地銀行聲請拍賣系爭系爭296 、355 、356 、357 地號土地 及系爭35建號建物，經於102 年11月12日拍定，由鄭聚然取 得所有權。
上訴人同美公司尚未提供1 萬2 千個塔位與被上訴人金玉城 公司，系爭寶恩塔即被拍定。
上訴人蘇懷遠應依系爭合作協議書第三條第３項約定，出資 66% 即2,640 萬元，被上訴人金玉城公司則應出資34% 即 1,360 萬元，其二人迄今均未依前開約定出資。 上訴人蘇懷遠尚未依系爭合作協議書第三條第１項約定履行 出資現金1 億5,000 萬元之義務。
五、上訴人主張被上訴人金玉城公司經定期催告後，仍未依系爭 合作協議第三條第２項及第三條第３項之約定履行出資現金 1,200 萬元、增資4,000 萬元及將系爭296 、355 地號土地 所有權移轉登記與上訴人同美公司之義務，構成給付遲延； 且系爭296 、355 地號土地因地目屬於水利地，不能移轉予 法人，系爭合作協議之契約標的自始不能而無效；另被上訴 人未能取得寶恩塔申請人鍾徐阿妹之簽名，以供上訴人申請 啟用執照，而未履行系爭合作協議所負附隨義務，為不完全 給付，上訴人得依給付遲延及不完全給付之規定，解除系爭 合作協議；又其另受被上訴人詐欺而為簽訂系爭合作協議契 約之意思表示，併得依民法第92條規定撤銷受詐欺而為系爭 合作協議意思表示；被上訴人朕園公司應依系爭合作協議解 除後回復原狀、消費借貸契約及不當得利之法律關係，給付 上訴人同美公司、蘇懷遠各300 萬元、200 萬元本息，及被 上訴人金玉城公司應返還登記之1 萬股股權予上訴人同美公 司等情。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩 造爭執之重點（本院卷三第73頁），分述如下： ㈠上訴人主張被上訴人構成給付遲延，其得依民法第254 條規 定解除系爭合作協議，是否有據？
⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第 667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業 之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產， 而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅 屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第17 93號判決參照）。經查，兩造於系爭合作協議第一條約定：



「甲（即上訴人蘇懷遠）、乙（即被上訴人金玉城公司）、 丙（即上訴人同美公司）同意就合作經營寶恩塔……以甲、 乙共同增資丙方之方式合作。」、第三條「出資方式及資金 融通」約定：「甲、乙方同意增資同美公司之出資以下列方 式為之：⒈甲方之出資以對寶恩塔（不含土地）所設定之抵 押權及其所擔保之債權，及對丁方朕園生命關懷科技股份有 限公司所存在之一般債權、及一億五千萬元現金增資丙方同 美公司。⒉乙方之出資以讓出其本身對丁方朕園生命關懷科 技股份有限公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，尚需取 得並讓出寶恩開發股份有限公司對朕園生命關懷科技股份有 限公司之所有債權；並提供頭份鎮上興段地號296 、355 兩 筆土地作為出資；甲、乙方增資丙方同美公司之資本額共四 億元。⒊甲、乙方同意於本約生效後，再增資四千萬元，並 以第四條之持股比例分別增資。」、第四條持股比例約定： 「甲、乙方同意日後增資丙方之股份登記依下列比例登記： 甲方或其指定人（不限一人）66﹪。乙方登記34﹪」，及第 五條「董事會之組成」約定：「⒈甲、乙方同意日後增資丙 方同美公司，以3 席董事，1 席監察人之席次組成董監事會 。⒉甲、乙方並同意同美公司經營寶恩塔之相關事宜，其日 後之銷售策略、經營方針、管理模式，於寶恩塔過戶登記於 丙方名下後另行議定。……⒋於寶恩塔過戶登記於丙方名下 後，寶恩塔之經營銷售由丙方同美公司負責。……」（原審 卷第43至45頁）。次查，兩造於系爭合作協議第二條第２項 及第３項亦約定，就寶恩塔即系爭35建號建物，及其坐落基 地系爭356 、357 地號土地，應均由上訴人同美公司取得所 有權（至系爭296 、355 地號土地則詳後述）。是觀之上述 系爭合作協議約定內容，主要在於由上訴人蘇懷遠與被上訴 人金玉城公司出資挹注資金予上訴人同美公司，於上訴人同 美公司取得寶恩塔土地建物所有權後，對外即以上訴人同美 公司之名義經營寶恩塔、銷售塔位等，同時就上訴人蘇懷遠 與被上訴人金玉城公司各別持有上訴人同美公司股份比例及 董監事席次予以明確約定，未來經營寶恩塔事業之方式係以 上訴人同美公司之股份有限公司架構為之。亦即，兩造係以 投注資金之方式，俾持有上訴人同美公司股份成為股東，以 公司模式經營寶恩塔，且詳閱系爭合作協議全文，俱無合意 各當事人出資及寶恩塔屬兩造四方當事人公同共有之條款（ 民法第668 條參照），而既以股份有限公司架構經營寶恩塔 事業，則未來損益分配亦當係循公司法規定而予處理，兩造 顯無就寶恩塔債務同負連帶責任之意（民法第677 條、第 681 條併參照）。準此，系爭合作協議應屬首揭說明之共同



出資無名契約性質，尚非合夥契約，對此兩造亦不爭執（本 院卷一第255 頁反面），自無適用民法合夥相關規定，亦不 受公司法第13條第1項限制，首堪認定。
⒉有關被上訴人金玉城公司已否依系爭合作協議第三條第２項 約定履行出資現金1,200 萬元義務部分：
⑴查系爭合作協議第三條第２項約定：「乙方（即被上訴人金 玉城公司）之出資以讓出其本身對丁方朕園生命關懷科技股 份有限公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，……」（原 審卷第44頁），是被上訴人金玉城公司依約負有出資1,200 萬元之義務。次查，被上訴人金玉城公司已於98年7 月21日 匯款1,200 萬元予上訴人同美公司，有其提出之匯款申請書 代收入傳票為證（原審卷第258 頁），上訴人同美公司對於 有受領該筆匯款亦不爭執（見四之㈤所載）。
⑵上訴人雖主張：該出資款1,200 萬元係由上訴人同美公司借 予被上訴人朕園公司後，再由被上訴人朕園公司匯入被上訴 人金玉城公司帳戶而為支付，被上訴人金玉城公司確實仍未 出資云云，且提出匯款回單、存款憑條以佐（本院卷一第30 至31頁）；然此為被上訴人所否認。經查，觀諸上訴人所提 匯款回單及存款憑條所載交易日期，均係在100 年8 月29日 ，已在被上訴人98年7 月21日匯款之後二年餘，自難遽認被 上訴人金玉城公司所匯1,200 萬元係向上訴人借貸者。況上 訴人嗣已更正其上開主張，而自認被上訴人金玉城公司已依 系爭合作協議第三條第２項約定出資1,200 萬元等語明確（ 本院卷一第85、255 頁）。是上訴人前開所陳，顯不足採。 ⑶至上訴人又主張：依系爭合作協議第三條第２項及第二條第 １項約定，被上訴人金玉城公司出資1,200 萬元後，應由上 訴人同美公司於不超過7,200 萬元範圍購買互利公司法定抵 押權，後上訴人同美公司與互利公司約定以6,400 萬元對價 讓與法定抵押權，而被上訴人金玉城公司所出資之1,200 萬 元中之400 萬元確已用以購買互利公司對寶恩塔之法定抵押 權，但其餘800 萬元則由上訴人同美公司以支票交余釧榮簽 收而返還，被上訴人金玉城公司實際上並未出資達1,200 萬 元云云（本院卷二第181 至182 頁），雖有兩造所提支票及 上訴人所提存摺節本為佐（本院卷一第271 、284 頁及卷二 第136 頁）。查上訴人提出之上開發票日為98年7 月22日、 票面金額800 萬元、發票人為華泰商業銀行中和分行、受款 人為余釧榮之支票，固然係由上訴人同美公司向華泰商業銀 行轉帳簽發，再經訴外人王思云於98年7 月23日提示後如數 兌現，有華泰商業銀行103 年6 月18日（103 ）華泰總中和 字第06181 號函可稽（本院卷二第124 至125 頁），為兩造



所不爭執（本院卷二第292 頁）。惟查，上訴人同美公司於 98年7 月22日有與互利公司簽訂債權讓與協議書，約定以價 金6,400 萬元受讓互利公司就寶恩塔工程原對被上訴人朕園 公司及其前手寶恩公司之工程款債權及法定抵押權，有債權 讓與協議書足稽（原審卷第48至52頁），並為兩造所不爭執 （本院卷一第254 頁反面）。再依證人林開慶即互利公司負 責人到場證稱：「（問：提示本院卷二第136 頁被上證34， 此張支票你是否看過？該支票上是否為你的簽名蓋章？）支 票下方的『茲收到余釧榮先生轉讓銀行支票（BA0000000 ） 乙張』是我寫的，簽名跟印文也是我的，簽收支票的日期就 是上面寫的98年7 月22日。會簽收這張支票是因為同美公司 來跟互利營造公司買不良債權，就是寶恩塔工程款債權，同 美公司是用7,200 萬元買的，由互利營造公司做債權轉讓給 同美公司，當初是因為互利營造公司的會計師、律師建議， 所以把7,200 萬元拆成6,400 萬元、800 萬元兩筆支付， 6,400 萬元部分，是簽約當天直接入互利營造公司的帳戶， 入帳之後，當天直接簽不良債權的買賣契約，另外的800 萬 元，就是拿這張支票。……這張票後來是王思云兌現的。」 等語（本院卷二第292 頁反面至第293 頁），並對照兩造於 98年7 月22日同日所簽署之系爭合作協議第二條第１項約定 ：「丙方（即上訴人同美公司）同意允諾提供新臺幣（以下 同）不超過七千兩百萬元，完成洽商購買寶恩塔上互利營造 公司之法定抵押權及其所擔保之債權。」（原審卷第43頁） ，足見，被上訴人金玉城公司於系爭合作協議及上訴人同美 公司與互利公司間債權讓與協議書簽訂前，即先於98年7 月 21日匯款1,200 萬元予上訴人同美公司，翌日則由上訴人同 美公司持之用以支付前開800 萬元支票票款，而受讓互利公 司對被上訴人朕園公司之工程款債權及法定抵押權。則被上 訴人抗辯：上訴人同美公司係以7,200 萬元對價受讓互利公 司法定抵押權及債權，因互利公司之要求，遂以6,400 萬元 匯款及以800 萬元支票分二筆方式給付，該800 萬元並非被 上訴人金玉城公司法定代理人余釧榮所簽收等語，應屬可信 。是被上訴人金玉城公司業已履行系爭合作協議約定之出資 1,200 萬元義務，足堪認定。
⒊有關被上訴人金玉城公司有無依系爭合作協議第三條第３項 約定履行增資4,000 萬元義務部分：
⑴查依前述系爭合作協議第三條第３項及第四條約定，兩造同 意於協議生效後，由上訴人蘇懷遠及被上訴人金玉城公司再 增資4,000 萬元至上訴人同美公司，按其二人約定持股比例 各66﹪、34﹪計算後，應各出資2,640 萬元、1,360 萬元，



雙方迄未如數增資乙節，為兩造所不爭執（本院卷一第255 頁）。
⑵按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264 條第1 項定有明文。雙務契約當事人之請求權係互 相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連 而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未 依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給 付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他 方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題 ，必須行使以後，始能免責。是他方如提出同時履行之抗辯 ，則就自己所負債務即不負給付遲延責任（最高法院96年度 台上字第322 號、83年度台上字第1437號判決參照）。查系 爭合作協議第三條第３項就上訴人蘇懷遠、被上訴人金玉城 公司所負增資4,000 萬元義務，並未約定履行期限；上訴人 係於提起上訴後，始於102 年7 月16日上訴理由狀催告被上 訴人金玉城公司於一個月內履行系爭合作協議第三條第３項 增資4,000 萬元義務（本院卷一第26頁）；惟被上訴人隨即 於102 年8 月14日答辯狀表示：於上訴人蘇懷遠依系爭合作 協議第三條第１項出資1 億5,000 萬元及依同條第３項增資